Tegenstrijdig belang

In de jurisprudentie is altijd veel te doen geweest over tegenstrijdig belang van bestuurders. Tot voor kort was men van mening dat in beginsel snel sprake is van een tegenstrijdig belang. Om die reden werden besluiten, met name in concernverband, waarbij de bestuurder zowel de holding als de dochtervennootschap vertegenwoordigt, uit voorzorg bekrachtigd door de aandeelhoudersvergadering (AVA).

Op 29 juni 2007 en 21 maart 2008 heeft de Hoge Raad twee nieuwe arresten gewezen over tegenstrijdig belang. In het zogenoemde Bruil Kombex-arrest is de reikwijdte van artikel 2:256 BW beperkt tot die gevallen waarin een bestuurder niet integer en objectief de belangen van de door hem vertegenwoordigde vennootschap behartigt. In het Nieuwe Steen Investments-arrest heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de AVA altijd een uitdrukkelijk besluit moet nemen als sprake is van tegenstrijdig belang. In dit artikel zal allereerst worden ingegaan op de voorgeschiedenis van het leerstuk van tegenstrijdig belang. Vervolgens zal het Bruil Kombex-arrest worden besproken en als laatste het Nieuwe Steen Investments-arrest.

Voorgeschiedenis van het leerstuk

Artikel 2:256 BW bepaalt: Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

Dit artikel is in de wet opgenomen om de vennootschap te beschermen tegen een conflict tussen de belangen van de vennootschap en de belangen van de bestuurders. Deze regeling werd geen externe werking toegekend, dat wil zeggen dat de vennootschap niet de onbevoegdheid van de bestuurder kon inroepen tegen een derde en zo onder de overeenkomst uit kon.

De vraag is wanneer nu sprake is van een tegenstrijdig belang. Men spreekt van een formeel tegenstrijdig belang als de vennootschap betrokken is bij een rechtshandeling met de bestuurder. Van een indirect tegenstrijdig belang is sprake als de vennootschap handelt met een derde en de bestuurder een persoonlijk of kwalitatief belang heeft bij de transactie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever van 1928 vermoedelijk alleen aan het formeel tegenstrijdig belang heeft gedacht.

In een aantal arresten is dit leerstuk uitgewerkt.

Mediasafe I en II arresten

In het Mediasafe I-arrest (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet alleen sprake is van tegenstrijdig belang indien het gaat om een handeling tussen de vennootschap en haar bestuurder (formeel tegenstrijdig belang), maar ook indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde, waarbij de bestuurder een persoonlijk of kwalitatief belang heeft.

In het Mediasafe II-arrest (HR 11 september 1999, NJ 1997/171) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 2:256 BW externe werking heeft en dat de vennootschap de onbevoegdheid van haar bestuurders uitsluitend aan de derde kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn.

Brandao/Joral

In het Brandao/Joral arrest (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tegenstrijdig belangregeling ervan uitgaat dat het risico moet worden vermeden dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op een belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren en dat onder tegenstrijdig belang ook moet worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang.

Duplicado/Goedkoop

In het Duplicado-arrest (HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519) heeft de Hoge Raad herhaald dat onder tegenstrijdig belang ook moet worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang. Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat de vennootschap daadwerkelijk door de handeling wordt benadeeld en dat stilzwijgende bekrachtiging niet voldoende is om de handeling te bekrachtigen.

ABN Amro/Dijkema q.q.

In het arrest ABN Amro/Dijkema q.q. is de hierboven besproken leer nog eens bevestigd door de Hoge Raad.

Bruil Kombex

In het arrest Bruil Kombex Arnhem/Bruil-Arnhem beheer gaat het om de volgende feiten:

Bruil was directeur-grootaandeelhouder van Bruil Arnhem Beheer B.V. en van Bruil-Kombex Arnhem B.V. In 1984 verkoopt en levert Bruil Arnhem een perceel aan Kombex en verleent Bruil Arnhem een voorkeursrechts van koop aan Kombex ter zake een ander perceel. Op niet-nakoming door Bruil Arnhem van het voorkeursrecht wordt een boete van Fl. 250.000,-- gesteld. Beide partijen worden in deze transacties vertegenwoordigd door Bruil, ondanks dat de statuten van Bruil Arnhem bepalen dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door ‘iedere commissaris'. De aandelen in Bruil Arnhem worden tien jaar later verkocht aan Ballast Nedam. In 1998 verkoopt Bruil Arnhem het bewuste perceel aan een derde, zonder het eerst aan Kombex aan te bieden. Een jaar later treedt Bruil af als bestuurder van Bruil Arnhem. Kombex vordert betaling van de boete, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van haar voorkeursrecht. Bruil Arnhem verweert zich met een beroep op de niet-gebondenheid van Bruil Arnhem wegens tegenstrijdig belang van bestuurder Bruil. Het Hof Arnhem honoreert het beroep van Bruil Arnhem en wijst de vordering van Kombex af. Het Hof heeft overwogen dat de toets of sprake is van een tegenstrijdig belang een abstracte is.

De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof Arnhem vernietigd. De Hoge Raad oordeelde dat daar waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van twee betrokken vennootschappen in één persoon zijn verenigd de belangen niet altijd parallel zullen lopen. In dat geval hangt het van de omstandigheden van het geval af of een tegenstrijdig belang aanwezig is.

In rechtsoverweging 3.6. overweegt de Hoge Raad ten aanzien van concerns:

"In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn."

De Hoge Raad concludeert in rechtsoverweging 3.7:

"...bij ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten zal een beroep op artikel 2:256 BW ter aantasting van een namens een vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden".

De conclusie van dit arrest lijkt te zijn dat minder snel een tegenstrijdig belang zal worden aangenomen. Het enkele feit dat de bestuurder in meerdere hoedanigheden betrokken is bij een bepaalde rechtshandeling is voor het aannemen van een tegenstrijdig belang in ieder geval niet meer voldoende. De uitspraak geeft echter geen duidelijk overzicht van feitelijke gevallen die wel en die niet toelaatbaar zijn.

Rechtbank Leeuwarden, 31 oktober 2007

Een van de eerste uitspraken na het Bruil-Kombex arrest is de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 31 oktober 2007, nr. 74362/HA ZA 06-79. In deze zaak had X een schuld aan een BV waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was. Bij verkoop van de aandelen van X aan Y, voldoet Y een deel van de koopprijs door overname van de schuld. De BV wordt failliet verklaard en de curator start een procedure waarin hij een beroep doet op tegenstrijdig belang, omdat A er een persoonlijk belang bij had dat zijn schuld werd overgenomen door de, naar later bleek, minder solvabele Y. De rechtbank honoreert dit beroep.

Dit is een teleurstellende uitspraak, omdat uit het Bruil-Kombex arrest volgt dat transacties die zijn verricht binnen een groep, waarbij een natuurlijk persoon zowel bestuurder als aandeelhouder is, tegenstrijdig belang niet snel zal worden aangenomen. In dit geval waren de belangen van de vennootschap en de betrokken bestuurder/enig aandeelhouder onderling voldoende nauw verbonden; alle beslissingsmacht in de BV lag immers bij X, die geen probleem zou hebben gehad als hij als AVA een aanwijzingsbesluit had genomen.

Nieuwe Steen Investments

In deze zaak had het Hof in zijn uitspraak aangenomen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang van de vennootschap met haar enig bestuurder, tevens enig aandeelhouder. De statuten van Nieuwe Steen Investments bepaalden kort gezegd dat in het geval van tegenstrijdig belang de bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd bleef. Het Hof stelde vast dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen en het hof was van mening dat de bevoegdheid van de AVA om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd in de statuten.

De Hoge raad oordeelde dat een statutaire bepaling, dat de bestuurder bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft, niet de AVA haar aanwijzingsbevoegdheid kan ontnemen. Op het bestuur rust tevens de plicht om de AVA zo tijdig mogelijk te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zodat de AVA in de gelegenheid is haar aanwijzingsbevoegdheid uit te oefenen, maar indien de AVA haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is.

Met het Nieuwe Steen Investments-arrest lijkt er nu een einde te zijn gekomen aan de onzekerheid of bij statuten kan worden afgeweken van de hoofdregel dat de algemene vergadering bevoegd is de onderneming vertegenwoordigen bij tegenstrijdig belang en hoeft dus niet altijd meer een aandeelhoudersbesluit te worden genomen om de bestuurder bevoegd de onderneming te laten vertegenwoordigen bij tegenstrijdig belang.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr P.W. (Pieter) Tubbergen. U kunt hem telefonisch (via nummer 010 - 2770391) of per e-mail (tubbergen@schaap.eu) bereiken.