Tegenstrijdig belang na HR 9 oktober 2009, LJN BI7141; JOR 2009, 285 en HR 9 oktober 2009, LJN BI7129; JOR 2009, 286
Inleiding
De werking en uitleg van de tegenstrijdig belang regeling als neergelegd in artikel 2:146/2:256 BW is de afgelopen jaren door de Hoge Raad verfijnd en genuanceerd. Op 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad wederom een nuancering in de tegenstrijdig belang regeling aangebracht. Hieronder zal een uiteenzetting worden gegeven omtrent de tegenstrijdig belang regeling en de meest recente uitspraken van de Hoge Raad.
Tegenstrijdig belang
Op grond van de huidige tegenstrijdig belang regeling als bedoeld in artikel 2:146/2:256 BW, is het bestuur onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen in alle gevallen waarin deze een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders. De vennootschap wordt alsdan vertegenwoordigd door de commissarissen, tenzij de statuten anders bepalen of de algemene vergadering één of meer andere personen daartoe aanwijst.
De Hoge Raad heeft in het Brandao/Joral arrest bepaald dat de tegenstrijdig belang regeling beoogt te voorkomen dat een bestuurder bij het uitoefenen van zijn functie zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van de vennootschap.[1]
De tegenstrijdig belang regeling van artikel 2:256 BW heeft in beginsel externe werking. De Vennootschap kan de onbevoegdheid van haar bestuurders aan een derde tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn, aldus de Hoge Raad in het Mediasafe II arrest.[2]
Er is niet alleen sprake is van tegenstrijdig belang indien het gaat om een handeling tussen de vennootschap en haar bestuurder, maar ook indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde, waarbij de bestuurder een persoonlijk of kwalitatief belang heeft.[3] Onder tegenstrijdig belang moet volgens de Hoge Raad ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang.[4] Deze ruime uitleg van het tegenstrijdig belang begrip is door de Hoge Raad in 2007 weer beperkt, in die zin dat het tegenstrijdig belang begrip materieel dient te worden uitgelegd.[5] De enkele schijn dat van een tegenstrijdig belang sprake is, is niet voldoende.
Staat eenmaal vast dat van een tegenstrijdig belang sprake is, dan is het niet noodzakelijk dat de vennootschap ook daadwerkelijk door de handeling wordt benadeeld.[6]
Het bestuur dient de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna aan te duiden als “AVA”) tijdig over de aanwezigheid van het tegenstrijdig belang te informeren.[7] In de statuten kan de tegenstrijdig belangregeling worden weggeschreven, maar de AVA blijft te allen tijde bevoegd om een of meer andere personen aan te wijzen.[8] Hierbij wordt opgemerkt dat dit ook een bestuurder kan zijn ten aanzien van wie het tegenstrijdig belang geldt. De Hoge Raad heeft in het Duplicado arrest bepaald dat het aanwijzingsbesluit van de AVA expliciet dient te zijn.[9] Een impliciet besluit is niet voldoende. Wordt door de AVA (uitdrukkelijk) van aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger afgezien, dan geldt de statutaire bepaling.[10]
HR 9 oktober 2009, LJN BI7141; JOR 2009, 285 en HR 9 oktober 2009, LJN BI7129; JOR 2009, 286
Op 9 oktober heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen, waarin de Hoge Raad een versoepeling heeft aangebracht in het vereiste dat een aanwijzingsbesluit van de AVA expliciet dient te zijn.
In beide arresten waren de feiten als volgt:
Betrokkene 1 is de enig bestuurder/aandeelhouder van B Holding B.V. B Holding B.V. is enig bestuurder en aandeelhouder van C Beheer B.V. C Beheer B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van A B.V.
Betrokkene 2 is de enig bestuurder en aandeelhouder van BoVe Holding B.V. BoVe Holding B.V. is op haar beurt enige bestuurder en aandeelhouder van BoVast Beleggingen B.V. en Slifosco II B.V.
A B.V. raakt begin 2004 in de problemen wegens ziekte van betrokkene 1. Betrokkene 2 verklaarde zich bereid om via Slifosco II B.V. tijdelijk het bestuur van A B.V. op zich te nemen en door een reorganisatie de vermogenspositie van A B.V. te zullen verbeteren. C Beheer B.V. en Slifosco II B.V. hebben daarop op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten waarin uitdrukkelijk is bepaald dat, in afwijking van hetgeen in de statuten van C Beheer B.V. is bepaald, Slifosco II B.V. onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco II B.V. geen voorafgaande goedkeuring nodig heeft van de AVA van C Beheer B.V. Tot slot kwamen partijen overeen dat de statuten van C Beheer B.V. op zo’n kort mogelijke termijn zouden worden gewijzigd om Slifosco II B.V. in staat te stellen onbeperkt bestuursbesluiten te kunnen nemen teneinde de reorganisatie te realiseren. Slifosco II B.V. is van 18 mei 2004 tot eind 2004 enig bestuurder van C Beheer B.V. geweest.
Nadat de Bank het kredietlimiet van A B.V. heeft verlaagd, hebben partijen in mei 2004 afspraken gemaakt over een door BoVe Holding B.V. en BoVast Beleggingen B.V. te verstrekken financiering aan A B.V. en C Beheer B.V. tegen verstrekking van zekerheden. Deze afspraken zijn bevestigd in een raamovereenkomst, welk stuk door betrokkene 1 voor akkoord is ondertekend.
HR 9 oktober 2009, LJN BI7129; JOR 2009,286
Feiten:
A B.V. en C Beheer B.V. en BoVast Beleggingen B.V. hebben daarna een overeenkomst van geldlening gesloten, welke overeenkomst namens alle betrokken partijen door betrokkene 2 is ondertekend.
A B.V. en C Beheer B.V. hebben op dezelfde dag tot zekerheid van nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst een stil pandrecht aan BoVast Beleggingen B.V. verleend op de inventaris, voorraad, vervoersmiddelen en de vorderingen van A B.V. en C Beheer B.V. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door betrokkene 2.
Vordering curator:
Op 1 december zijn A B.V. en C Beheer B.V. failliet verklaard. De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat A B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat A B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet bevoegd was vertegenwoordigd omdat er sprake was van een tegenstrijdig belang (betrokkene 2 is zowel namens A B.V., C Beheer B.V. als BoVast Beleggingen B.V. de overeenkomsten aangegaan) en er op dat moment in de statuten van de vennootschap was bepaald dat de vennootschap ingeval van een tegenstrijdig belang moet worden vertegenwoordigd door een daartoe door de AVA aan te wijzen persoon.
Overweging Hoge Raad:
De Hoge Raad overwoog dat aan het enkel ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg kan worden verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan kan volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld sprake zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap.
HR 9 oktober 2009, LJN B17141; JOR 2009,285
Feiten:
Maatbouw en BoVe Holding B.V. hebben ieder aan C Beheer B.V. een bedrag van € 225.000 geleend. Ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening is ten gunste van Maatbouw en BoVe een recht van hypotheek gevestigd op een aan C Beheer B.V. toebehorende onroerende zaak. De hypotheekakte werd eind mei 2004 getekend waarbij C Beheer B.V. werd vertegenwoordigd door betrokkene 2.
Vordering curator:
De curator heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat C Beheer B.V. niet gebonden is aan de raamovereenkomst en de geldleningsovereenkomst met BoVe Holding B.V. en dat BoVe Holding B.V. geen geldig recht van hypotheek heeft gekregen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat C Beheer B.V. niet bevoegd was vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek op de grond dat een expliciet aanwijzingsbesluit door de AVA ontbreekt, welk besluit is vereist nu er sprake is van een tegenstrijdig belang.
Overwegingen Hoge Raad:
De Hoge Raad overwoog dat het onderhavige geval (blijkens de vaststellingen van het hof) hierdoor wordt gekenmerkt dat betrokkene 1, handelend als bestuurder van B Holding B.V. en op haar beurt handelend als (indirect) enig aandeelhouder van C Beheer B.V., uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl op dat moment duidelijk was dat betrokkene 2, handelend als bestuurder van C Beheer B.V., bij de uitvoering van de raamovereenkomst C Beheer B.V. zou vertegenwoordigen en dat betrokkene 1 bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat betrokkene 1 zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van betrokkene 2 en ondubbelzinnig heeft ingestemd met betrokkene 2 als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van C Beheer B.V. bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek. Het is volgens de Hoge Raad niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij en tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen.
Aankomend recht
Onder het wetsvoorstel bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen komt de tegenstrijdig belang regeling van artikel 2:259 BW te vervallen. In plaats daarvan wordt aan artikel 129/239 een lid toe gevoegd, waarin wordt bepaald dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de besluitvorming indien hij een tegenstrijdig belang heeft. Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben en hierdoor geen besluit van het bestuur tot stand kan komen, moet het besluit worden genomen door de raad van commissarissen, of bij het ontbreken daarvan, door de algemene vergadering van aandeelhouders. In de statuten kan echter worden bepaald dat ondanks een tegenstrijdig belang, de bestuurders toch tot besluitvorming kunnen overgaan. Door de voorgestelde regeling verdwijnt het externe karakter van de tegenstrijdig belang regeling. De nieuwe tegenstrijdig belang regeling heeft slechts interne werking.
Conclusie
Uit de hierboven beschreven arresten volgt dat onder bijzondere omstandigheden aan het ontbreken van een expliciet aanwijzingsbesluit niet het gevolg hoeft te worden verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Hiervoor is echter wel vereist dat onmiskenbaar vaststaat dat de betrokken aandeelhouders zich voldoende bewust zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd me het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap.
Onder aankomend recht zal de tegenstrijdig belang regeling zijn externe karakter verliezen en worden vervangen door een regeling die slechts interne werking heeft. Een bestuurder dient zich bij een tegenstrijdig belang te onthouden van besluitvorming.
Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr Drs R.X.J. (Xander) Blokzijl (via nummer 010 - 2770408 of per e-mail blokzijl@schaap.eu) of Mr A.C. (Anne-Marie) Moree (via nummer 010 - 2770408 of per e-mail moree@schaap.eu).
[1] HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral)
[2] HR 11 september 1999, NJ 1997/171 (Mediasafe II)
[3] HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I)
[4] HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral)
[5] HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil/Kombex)
[6] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado)
[7] HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral)
[8] HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (NSI), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral)
[9] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado)
[10] HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (NSI)
