Aandachtspunten bij overname van een onderneming
Nu sinds 2010 de overnames weer in aantal zijn toegenomen, is het goed om op een rijtje te zetten welke elementen bij vrijwel elke overname een rol spelen.
Voorfase
Geheimhoudingsovereenkomst
De partijen maken kennis met elkaar, waarna er een team wordt geformeerd dat de overname voorbereidt. De potentiële koper krijgt hierdoor toegang tot informatie met betrekking tot de over te nemen onderneming. Daartoe wordt een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer wordt afgesproken welke informatie als vertrouwelijk moet worden aangemerkt en wie over welke informatie mag beschikken.
Due diligence onderzoek
Partijen die met elkaar in onderhandeling treden, komen daardoor tot elkaar te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat ieder zijn gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij. Op de verkoper rust een mededelingsplicht ten opzichte van de koper om hem in te lichten omtrent alle essentialia van de onderneming. Echter, op de potentiële koper rust een zekere onderzoeksplicht. Uit de rechtspraak blijkt dat iedere potentiële koper binnen redelijke grenzen maatregelen moet nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen een contract aangaat, zij het dat hij als regel zal mogen afgaan op de juistheid van de mededelingen van de wederpartij.
Op grond van vorenstaande onderzoeksplicht is een due diligence onderzoek niet meer weg te denken uit de overnamepraktijk. Een team van specialisten onderzoekt de doelvennootschap. Uit de rechtspraak komt naar voren dat hoe zwaarder een due diligence onderzoek wordt aangezet en hoe meer deskundige hulp daarbij wordt ingeroepen, des te eerder een onachtzaamheid voor rekening van de partij die het onderzoek uitvoert, zal komen. Het verdient dan ook aanbeveling om in het overnamecontract een regeling te treffen met betrekking tot de verhouding tussen onderzoeks- en mededelingsplicht en ten aanzien van de consequenties van een due diligence onderzoek voor de werking van de in het kader van de overname verstrekte garanties.
Intentieovereenkomst
Een intentieovereenkomst is van belang met het oog op afspraken omtrent exclusiviteit in de onderhandelingen, een tijdschema en het due diligence onderzoek. In de intentieovereenkomst zie je voorts vaak afspraken omtrent kostenvergoeding als de overname geen doorgang vindt. Dit houdt verband met de problematiek van afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het afbreken van onderhandelingen aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid van degene die onderhandelingen afbreekt jegens de wederpartij.
Overnamecontract
Overdracht onderneming
De overdracht van de onderneming kan plaatsvinden door overdracht van aandelen of door overdracht van activa en passiva. In geval van een aandelenoverdracht kan volstaan worden met een overeenkomst en een akte van levering. Indien het gaat om aandelen op naam in een Nederlandse vennootschap dient deze akte door een notaris gepasseerd te worden.
Bij een activa/passiva-transactie wordt een overeenkomst gesloten, maar is het voorts noodzakelijk om alle bezittingen en schulden over te dragen op de wijze als de wet bepaalt, zodat er vaak meer documenten nodig zijn. De overdracht van in Nederland gelegen onroerende zaken geschiedt bijvoorbeeld bij notariële akte. Voor overdracht van vorderingen is vereist een akte van cessie met mededeling aan de debiteur. Voor contractsovername is de toestemming van de betreffende contractspartij vereist.
Opschortende voorwaarden
Een belangrijk onderdeel in een overnamecontract zijn de opschortende voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de verkrijging van de eventueel vereiste verklaringen van de mededingingsautoriteiten dat zij geen bezwaar hebben tegen de overname en de goedkeuring van de transactie door een vennootschapsorgaan.
Garanties en vrijwaringen
Garanties omschrijven bepaalde feiten en omstandigheden welke door verkoper en koper als juist worden verondersteld. Door het geven van een garantie aanvaardt de verkoper aansprakelijkheid als de feiten en omstandigheden niet blijken te kloppen met de garanties.
Vrijwaringen worden bedongen met betrekking tot feiten en omstandigheden waaromtrent op het moment van het aangaan van de overeenkomst al bekend is dat deze tot vergoeding van schade aanleiding kunnen geven.
Aansprakelijkheid
In het contract komen bepalingen voor over aansprakelijkheid, de omvang van een eventuele schadevergoeding en de zekerheid die daarvoor aan koper wordt gegeven.
Closing
Zodra er volledige overeenstemming is bereikt over het overnamecontract kan er een datum voor de “Closing” worden afgesproken. Op deze datum vindt de levering van aandelen of de levering van activa en passiva plaats en wordt (een gedeelte van) de koopprijs voldaan.
Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr M.H. (Marianne) van der Laak (via nummer 010 - 2770382 of per e-mail vanderlaak@schaap.eu).
