De kracht van het retentierecht; ook tegen derden (en) in een faillissementssituatie

Inleiding

Een garagehouder verricht onderhouds- of reparatiewerkzaamheden aan een auto van een klant. De klant weigert nadien om de factuur van de garagehouder te betalen. Zolang de klant de factuur niet heeft voldaan, heeft de garagehouder de bevoegdheid om de auto – een roerende zaak – onder zich te houden, het zogenaamde ‘retentierecht’.

Niet alleen op roerende zaken, maar ook op onroerende zaken kan een retentierecht worden uitgeoefend. Net als de garagehouder, kan een aannemer die werkzaamheden heeft verricht en wiens opeisbare factuur niet wordt betaald, weigeren het bouwwerk op te leveren, totdat zijn factuur volledig is voldaan. Wel moet daarvoor zijn voldaan aan een aantal criteria.

Feitelijke macht

Een voorwaarde voor het bestaan van een retentierecht is dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent over het bouwwerk. Voor die feitelijke macht over het bouwwerk zal de aannemer het bouwwerk moeten afsluiten voor de opdrachtgever en derden door – bijvoorbeeld – het bouwperceel af te zetten met hekken of het bouwwerk van andere sloten te voorzien. Het is van essentieel belang dat de aannemer geen derden en zeer zeker niet de opdrachtgever toelaat tot het bouwwerk. Als de opdrachtgever, al dan niet indirect door middel van een derde, het bouwwerk weer in zijn feitelijk macht krijgt, dan eindigt het retentierecht van de aannemer.  

Kenbaarheidsvereiste

Ook zal voor derden voldoende duidelijk moeten zijn, dat de aannemer de feitelijke macht en een retentierecht over het bouwwerk uitoefent. De aannemer kan het retentierecht inschrijven in de openbare registers van het Kadaster. In dat geval heeft de aannemer de zekerheid dat het retentierecht ook blijft bestaan wanneer derden daarna een recht krijgen op het bouwwerk, mits het bouwwerk uiteraard onverminderd in de feitelijke macht van de aannemer blijft. De aannemer kan ook een bord – of bij voorkeur meerdere borden – plaatsen met de mededeling dat hij op dat bouwwerk een retentierecht uitoefent. In de praktijk wordt veelal voor de laatste mogelijkheid gekozen.

Onderaannemer

Naast de aannemer kan ook de onderaannemer een retentierecht uitoefenen, mits hij voldoet aan de hierboven genoemde eisen. Vaak zal de onderaannemer een retentierecht uitoefenen, omdat de aannemer de factuur van de onderaannemer onbetaald laat. Als de onderaannemer het retentierecht uitoefent conform de wettelijke vereisten, moet de aannemer dat recht tegen zich laten gelden. Echter, ook derden moeten het retentierecht van de onderaannemer respecteren, ook als zij een ouder recht op het bouwwerk hebben en zelfs als dat oudere recht een eigendomsrecht is.

Zo kan voor de opdrachtgever die de eigendom heeft van het bouwwerk of het bouwperceel, op uiterst onplezierige wijze duidelijk worden dat ook hij – als derde – het retentierecht zal moeten dulden. Dat de opdrachtgever aan al zijn verplichtingen jegens de aannemer heeft voldaan en dat er geen contractuele verhouding bestaat tussen de opdrachtgever en de onderaannemer, doet daaraan niet af. In het uiterste geval zal de onderaannemer het bouwwerk kunnen verkopen, ook als dat bouwwerk eigendom is van de opdrachtgever. Op de verkoopopbrengst kan de onderaannemer zich dan verhalen. De opdrachtgever resteert dan ‘slechts’ een vordering op de aannemer.

Faillissementsituatie

Wanneer de aannemer in staat van faillissement is verklaard, kan de onderaannemer nog wel weigeren het bouwwerk op te leveren, maar kan hij het niet meer verkopen. De curator is dan degene die het bouwwerk kan opeisen en verkopen. De onderaannemer zal zijn vordering bij de curator ter verificatie moeten indienen. Wel zal de onderaannemer dan door de curator bij voorrang uit de verkoopopbrengst worden voldaan. Het vooruitzicht voor de opdrachtgever is veel minder gunstig. Als de aannemer in staat van faillissement is verklaard, dan zal in de meeste gevallen voor de opdrachtgever een waardeloze vordering op de gefailleerde aannemer resteren. De opdrachtgever blijft dan met lege handen achter.

Conclusie

De aannemer die een retentierecht op een bouwwerk uitoefent, verkeert in een gunstige positie. Een derde – en ook de derde met een eigendomrecht op het bouwwerk – moet een bevoegd ingeroepen retentierecht dulden. Als de aannemer onbevoegd een retentierecht uitoefent, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die daaruit voor derden voortvloeit.

Daarom verdient het de voorkeur om vooraf te laten beoordelen óf de aannemer bevoegd is een retentierecht uit te oefenen.

Voor derden, zoals de opdrachtgever, is het van belang te onderkennen dat een aannemer en diens onderaannemer zich onder omstandigheden op een retentierecht kunnen beroepen. De derde kan dat risico ondervangen door – bijvoorbeeld – met de aannemer overeen te komen dat hij afstand doet van zijn retentierecht én dat de aannemer met de onderaannemer moet overeenkomen dat ook hij afstand doet van zijn retentierecht. Als de derde in een latere fase met een (dreigend) retentierecht wordt geconfronteerd, dan staat hij niet met lege handen, maar ook in dat geval is het ten zeerste aan te raden snel actie te ondernemen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr R. (Roel) Slotboom (via nummer 010 – 2770465 of per e-mail slotboom@chaap.eu) of Mr K. (Koen) Donkers (via nummer 010 – 2770465 of per e-mail donkers@schaap.eu).

27-9-2011