Allocatiefunctie niet vereist voor de uitzendovereenkomst

In de uitzendbranche is de zogenaamde allocatiefunctie al geruime tijd een ‘hot topic’. Dit houdt – kort gezegd – in: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Of en op welke wijze het vervullen van deze functie een voorwaarde is voor het bestaan of aanwezig zijn van een uitzendovereenkomst, stond lang ter discussie. Het antwoord op deze vraag is voor diverse onderwerpen van belang. Wanneer een onderneming is aan te merken als uitzendonderneming is bijvoorbeeld de CAO voor uitzendkrachten van toepassing en is deelname aan het bedrijfspensioenfonds voor de uitzendbranche verplicht. Detacherings- en payrollbedrijven probeerden, met het oog op het drukken van loonkosten, jarenlang aan dit laatste te ontkomen. Ze stellen daarbij dat zij, anders dan een regulier uitzendbureau, de werknemers in dienst hebben en (tijdelijk) bij een bedrijf plaatsen en niet actief in opdracht naar personeel zoeken. Volgens hen is er derhalve geen sprake van een uitzendconstructie. De Hoge Raad heeft onlangs in het StiPP-arrest over deze kwestie beslist.

Achtergrond van het geschil
De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: StiPP) is een verplicht pensioenfonds voor de uitzendbranche. Uit het Verplichtstellingsbesluit van StiPP volgt dat deelname verplicht is, indien de uitzendwerkgever zich voor ten minste 50 procent bezig houdt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Care4Care Human Recources B.V. (hierna: Care 4 Care) levert gekwalificeerd medisch personeel aan opdrachtgevers, zoals ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. StiPP stelde zich op het standpunt dat Care 4 Care verplicht is tot deelname aan het pensioenfonds. StiPP baseerde haar standpunt op een letterlijke lezing van de wetstekst. In artikel 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst omschreven als een arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een ander, om onder diens leiding arbeid te verrichten. Het actief samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt wordt in dit artikel dus niet specifiek vermeld als vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. Care 4 Care betwiste het standpunt van StiPP en voerde aan dat zij niet als uitzendonderneming in de zin van artikel 7:690 BW kan worden aangemerkt, nu zij geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. Centraal stond derhalve de vraag hoe artikel 7:690 BW moet worden uitgelegd.

Anders dan de kantonrechter, oordeelde het hof dat voor toepassing van de uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW niet is vereist dat de werkgever vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt, waardoor ook Care 4 Care valt onder het Verplichtstellingsbesluit en gehouden is om pensioenpremie aan StiPP af te dragen. Care 4 Care heeft hierop cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Conclusie Advocaat-Generaal
De Advocaat-Generaal (hierna: A-G) maakt in zijn conclusie onderscheid tussen de allocatiefunctie in ‘traditionele’ zin en in ‘ruime’ zin. In de eerste variant wordt aangeknoopt bij het uitzendbureau in klassieke zin. Hierbij is sprake van het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod voor werk van tijdelijke aard, zoals het geval is bij vervanging van werknemers bij ziekte of het opvangen van pieken. In de ruimere opvatting van de allocatiefunctie wordt slechts vereist dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers, zoals ook payroll-, detacherings- en consultancybedrijven dit doen.

De A-G concludeert dat de traditionele allocatiefunctie niet vereist is voor de uitzendovereenkomst. Het advies aan de Hoge Raad komt neer op een ruime interpretatie van artikel 7:690 BW: beslissend is of de werkgever bedrijfsmatig personeel detacheert bij opdrachtgevers onder leiding en toezicht van laatstgenoemde. Volgens de Advocaat-Generaal heeft de wetgever een ruime definitie van het artikel voor ogen gestaan, zodat aan zoveel mogelijk flexwerkers (zoals gedetacheerde werknemers) de bescherming van een arbeidsovereenkomst toekomt, waaronder in dit geval het verplichte pensioenfonds. De A-G overweegt verder dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat de kwalificatie als uitzendovereenkomst meebrengt dat artikel 7:691 BW van toepassing is, wat verminderde ontslagbescherming voor de uitzendwerknemer inhoudt. Bij de uitleg van artikel 7:691 BW geldt de traditionele allocatiefunctie volgens de Advocaat-Generaal daarom wèl.

Oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad neemt het onderscheid dat de Advocaat-Generaal maakt niet over in zijn beslissing. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere vereisten dan die in artikel 7:690 BW worden vermeld. De allocatiefunctie doet dus niet ter zake. Dit betekent dat ook een detacheringsbedrijf als Care 4 Care of een payrollbedrijf als uitzendwerkgever zijn aan te merken en verplicht zijn om, indien het 50 procent-criterium wordt gehaald, pensioenpremie aan StiPP af te dragen.

De Hoge Raad voegt nog toe dat ook artikel 7:691 BW in volle omvang van toepassing is, wanneer er sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De Hoge Raad overweegt wel dat een beroep op dit artikel, gelet op de ratio van de wet om werknemers te beschermen, onder bepaalde omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn. In het StiPP-arrest was dit volgens de Hoge Raad niet aan de orde.

Gevolgen van het arrest
Door de uitspraak van de Hoge Raad kunnen enkele payrollbedrijven en detacheerders een naheffing verwachten van StiPP. Het arrest van de Hoge Raad brengt ook mee dat veel arbeidsrechtelijke driehoekrelaties onder de definitie van artikel 7:690 BW vallen, zoals bedrijven die gericht zijn op de bemiddeling van gespecialiseerd personeel (bijvoorbeeld detachering- en consultancybureaus). Dit soort bedrijven hebben zelf vaak al in een pensioenregeling voorzien. Om niet te worden aangemerkt als uitzendonderneming en daarmee verplicht zijn tot afdracht van pensioenpremie aan StiPP, is het voor deze bedrijven essentieel dat zij de leiding over en toezicht op de werkzaamheden zelf blijven uitoefenen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr M.A. (Michel) T Schroots of Mr L. (Laura) in ’t Veen.

COVID-19 mededeling

Ook in deze bijzondere tijden staan wij voor u klaar. Wij hebben maatregelen genomen zodat wij onze diensten aan u kunnen blijven verlenen. Neem dus gerust contact met ons op. U kunt op ons rekenen.

Als het voor de dienstverlening noodzakelijk is dat u bij ons op kantoor komt, dan ontvangt u een protocol met maatregelen voor uw en onze veiligheid.

Voor ondernemers hebben onze specialisten documenten opgesteld om de onderneming én de ondernemer te helpen in deze bijzondere tijden (zie onderaan deze mededeling).

COVID-19 notice

We are also there for you during these special times. We have taken measures so that we can continue to provide our services to you. Feel free to contact us. You can count on us.

If it is necessary for our services that you come to our office, you will receive a protocol with measures for your and our safety.

For entrepreneurs, our specialists have drawn up a document with tips to help both the company and the entrepreneur to manage insolvency risks due to the corona crisis.

Tips voor het ondernemen in bijzondere tijden: NOW, WHOA, digitaal vergaderen (NL)