Bestuurders opgelet: aanvraag eigen faillissement kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid

Mr J.A.J. (Joop) Werner I 27 februari 2019 I Leestijd: ongeveer 5 minuten

Een bestuurder van een besloten vennootschap is zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap, tenzij in de statuten anders is bepaald. Vraagt een bestuurder zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering toch het faillissement aan, dan loopt hij het risico dat de curator hem na faillietverklaring aansprakelijk stelt. Dit kan het geval zijn als de curator van oordeel is dat de bestuurder, door het aanvragen van het faillissement, de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad en daarmee zijn taak als bestuurder ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld. Daarbij moet het aannemelijk zijn dat de ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder van een besloten vennootschap die in 2011 zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering het faillissement aanvroeg, lijkt in een recente uitspraak van de Hoge Raad met de schrik vrij te komen.

Geocopter B.V. was een onderneming die zich bezighield met de ontwikkeling, productie, assemblage en verkoop van onbemande helikopters. De vennootschap werd bestuurd door twee bestuurders. Op 27 december 2011 heeft een van de bestuurders, zonder de vereiste opdracht daartoe van de algemene vergadering, het faillissement van Geocopter B.V. aangevraagd. Naar aanleiding hiervan vond op 11 januari 2012 bij de rechtbank een mondelinge behandeling van eigen aangifte tot faillietverklaring plaats, waarna Geocopter B.V. op diezelfde dag in staat van faillissement werd verklaard.

Het handelen van de bestuurder leidde volgens de curator van Geocopter B.V. tot de conclusie dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld, waarbij aannemelijk was dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De curator van Geocopter B.V. had onder andere gesteld dat de bestuurder van Geocopter B.V. aansprakelijk was voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.

Wetsbepalingen

Twee wetsbepalingen speelden in het bijzonder een rol. Als eerste is van belang dat artikel 2:248 lid 1 BW de mogelijkheid van aansprakelijkheid van iedere bestuurder van een vennootschap tegenover de boedel schept, als aan de volgende vereisten is voldaan:

faillissement van de vennootschap;
kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur of van een bestuurder van de vennootschap binnen een periode van drie jaar voor het faillissement, waarbij aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Als aan deze vereisten is voldaan, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Achtergrond van deze bepaling is bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op deze manier zou hebben gehandeld. Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert dus steeds onbezonnenheid, onverantwoordelijkheid en roekeloos handelen. Kortom: dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen.

Verder staat in artikel 2:246 BW dat het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de besloten vennootschap, tenzij in de statuten anders is bepaald. Deze regel heeft als doel belangen van aandeelhouders en van de vennootschap te beschermen.

Standpunt curator: aansprakelijkheid van de bestuurder

In deze zaak deed zich de bijzondere situatie voor dat de bestuurder van Geocopter B.V. werd verweten te defensief te hebben gehandeld, door, zonder de aandeelhouders te raadplegen, op 27 december 2011 het faillissement van Geocopter B.V. aan te vragen. De curator stelde zich op het standpunt dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van onbezonnenheid, onverantwoordelijkheid of roekeloos handelen lijkt op het eerste gezicht echter geen sprake te zijn.

Een paar maanden eerder, op 17 oktober 2011, hadden de aandeelhouders al wel goedkeuring gegeven voor het aanvragen van het faillissement van Geocopter B.V. Dat heeft de bestuurder toen echter niet gedaan. In de periode die daarop volgde, wijzigden de omstandigheden. Zo werd extra geld in de onderneming gestort, werd gesproken over een herstructurering om de continuïteit van Geocopter B.V. te waarborgen en stond een nieuwe aandeelhoudersvergadering gepland voor januari 2012. Daarbij komt nog dat de opdracht van de aandeelhouders voor het doen van aangifte tot faillietverklaring van Geocopter B.V. geen onvoorwaardelijke opdracht inhield, maar een opdracht onder de voorwaarde “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. De voorwaardelijke opdracht lijkt erop te duiden dat een eigen beoordeling van het bestuur vereist was. Vlak voordat de bestuurder aangifte deed tot faillietverklaring van Geocopter B.V., had hij zijn managementfee nog ontvangen van de vennootschap. Ook dit was voor de bestuurder echter geen reden om nader onderzoek te doen naar de financiële situatie van Geocopter B.V. Ten slotte kwam de curator er kort na de faillietverklaring achter dat er een grote order liep die Geocopter B.V. wellicht had kunnen redden van de ondergang.

Het oordeel van de Hoge Raad

Na beoordeling van de hierboven genoemde omstandigheden, wezen de rechtbank en het hof de vordering van de curator toe. De Hoge Raad oordeelde anders: schending van artikel 2:246 BW kan weliswaar leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en aansprakelijkheid van de bestuurder, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Het staat immers niet steeds vast dat het aanvragen van het faillissement zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering ook zonder meer leidt tot een benadeling van de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap en daarmee tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.

Het hof heeft verder miskend dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling alleen sprake kan zijn als de bestuurder heeft gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld, althans dat de afwezigheid van objectieve wetenschap een omstandigheid is waaruit kan volgen dat géén sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berustte bleek niet of, en zo ja op welke wijze, het aanvragen van het faillissement zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering de belangen van de gezamenlijke schuldeisers had geschaad. Verder bleek uit het oordeel van het hof niet of de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Ten slotte was het hof niet ingegaan op de stelling van de bestuurder dat hij door het doen van aangifte tot faillietverklaring verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen.

Gelet hierop kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat het oordeel van het hof niet in stand kon blijven en vernietigde het arrest van het hof. De aangesproken bestuurder van Geocopter B.V. lijkt in deze zaak met de schrik vrij te komen.

N.B. Anders dan voor het aanvragen van faillissement heeft het bestuur voor het aanvragen van surséance van betaling geen opdracht of toestemming van de algemene vergadering nodig. Daartoe is het bestuur zelfstandig bevoegd, als het meent dat dit nodig is. Vraag is natuurlijk wel of het ook dan niet aanbeveling verdient om eerst met de aandeelhouders te overleggen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, dan kunt u contact opnemen met Mr J.A.J. (Joop) Werner of Mr J.T. (Tom) van Balen.

Volg Schaap Advocaten Notarissen op LinkedIn.