De Warranty & Indemnity-verzekering in de overnamepraktijk

Maarten Fiers | 27 oktober 2022 | Leestijd: ongeveer 5 minuten

In vrijwel alle overnameovereenkomsten worden garanties (warranties) en vrijwaringen (indemnities) ten behoeve van de koper opgenomen. Zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over de inhoud en omvang van de garanties en vrijwaringen, dan zijn deze voor de koper natuurlijk pas van nut als de verkoper daadwerkelijk verhaal biedt voor eventueel door de koper geleden schade als gevolg van een schending van een garantie of uit hoofde van een vrijwaring. Niet zelden ontstaat er tussen de koper en de verkoper discussie over de hiervoor te verstrekken zekerheid. Een Warranty & Indemnity-verzekering kan in zulke situaties een oplossing bieden.

Door middel van garanties verklaart de verkoper doorgaans wat de koper op de datum van overdacht van de gekochte vennootschap (de target) mag verwachten. Met vrijwaringen wordt juist een (specifiek) risico afgedekt, dat de koper voorafgaand aan de transactie heeft geconstateerd.

Aangezien garanties en vrijwaringen tot doel hebben om voorafgaand aan een overname een risicoverdeling vast te leggen, vormt de discussie rondom de inhoud en omvang van deze garanties en vrijwaringen dan ook vaak één van de zwaartepunten in de onderhandelingen. De koper wenst immers de door de verkoper te verstrekken garanties zo breed mogelijk te formuleren en daarmee zijn mogelijkheden tot verhaal op de verkoper te vergroten. De verkoper zal daarentegen juist proberen om de reikwijdte van de garanties, en daarmee de omvang van zijn potentiële financiële risico, te beperken.

Zekerheid

De koper zal in de onderhandelingen zekerheid voor eventueel verhaal onder de verstrekte garanties en vrijwaringen verlangen. Dergelijke zekerheden worden veelal verstrekt in de vorm van een bankgarantie of een escrow-overeenkomst en in mindere mate in de vorm van een vermogensinstandhoudingsverklaring.

Discussies tussen de koper en de verkoper over de risicoallocatie en de zekerheidsstelling kunnen leiden tot het afketsen van een beoogde transactie. Zeker wanneer een verkoper een zogenoemde ‘clean exit’ wil realiseren – een verkoop waarbij de verkoper geen rekening meer hoeven te houden met eventuele aansprakelijkheden die zich in de toekomst nog zouden kunnen voordoen – zullen potentiële claims onder de garanties en vrijwaringen niet acceptabel zijn voor verkoper. In zulke gevallen kan een warranty & indemnity (W&I) verzekering als troef fungeren om toch tot een deal te komen.

De W&I verzekering

Een W&I verzekering biedt dekking voor schade die voortvloeit uit een schending van bepaalde garanties uit de koopovereenkomst. In overleg met de verzekeraar kan de dekking van de verzekering worden uitgebreid tot schade als gevolg van een schending van de algemene fiscale vrijwaring. De W&I verzekering kan worden afgesloten door zowel de koper als de verkoper. In de praktijk zijn de meeste W&I polissen echter koperspolissen. We zien deze veelal terug in een gecontroleerde veiling (controlled auction) waarbij verkoper meerdere potentiële kopers vraagt om aan de hand van specifieke uitgangspunten een (niet-)bindend bod uit te brengen op de target. De W&I verzekering wordt door de verkoper dan voorgelegd aan geïnteresseerde partijen als aanvulling op de te verstrekken garanties en vrijwaringen en de beperking van aansprakelijkheid daarop.

Wat dekt de W&I verzekering?

De W&I verzekering strekt zich in beginsel alleen uit tot de daartoe aangewezen garanties. Daarbij gaat het vaak om gebruikelijke garanties, zoals titel- en bevoegdheidsgaranties, balansgaranties en businessgaranties. Bepaalde garanties zijn echter niet verzekerbaar. Daarbij moet worden gedacht aan toekomstgaranties, zoals de bestendigheid van de klantenportefeuille, maar ook aan milieugaranties en productaansprakelijkheidsgaranties, welke niet zonder meer onder de dekking vallen.

Alleen de algemene fiscale vrijwaring is gedekt onder de W&I verzekering. Andere vrijwaringen zijn doorgaans niet te verzekeren onder de W&I verzekering. Wel zien we een opmars van specifieke tax liability insurances. Hierbij kan een bekend fiscaal issue onder een dergelijke verzekering worden gebracht. Op deze tax liability insurances zal in deze bijdrage niet verder worden ingegaan.

Verder bestaat er geen dekking als de verzekeringsnemer op de hoogte was van een inbreuk of aanspraak onder de garanties en vrijwaringen op het moment dat de verzekering werd afgesloten. Onzekerheid over een mogelijke claim is daarom vereist.

Het nut van een W&I verzekering

Een W&I verzekering kan in een beoogde transactie een aantal voordelen bieden:

Een W&I verzekering biedt de mogelijkheid om het verschil in de risicobereidheid tussen de koper en de verkoper te overbruggen. Dit speelt met name een rol in zogenaamde distressed overnames, waarbij de verkoper of de target in financieel zwaar weer verkeert. De verkoper zal de verkoopopbrengst vaak volledig willen gebruiken voor een herstructurering of aflossing van de schuldeisers en deze niet willen reserveren voor te stellen zekerheden. Daartegenover kan de koper, als gevolg van de onrustige situatie waarin de target verkeert, te maken krijgen met een groter risico dat zich een inbreuk op de garanties voordoet en tegelijkertijd met een groter risico dat de verkoper geen verhaal biedt in geval van een dergelijke inbreuk.
Zoals we hiervoor al zagen, maakt een W&I verzekering een clean exit Veel verkopers, en dat geldt in het bijzonder voor de private equity sector, zullen de volledige koopsom willen herinvesteren. Gedurende de looptijd van een bankgarantie, een escrow-overeenkomst of een vermogensinstandhoudingsverklaring, kan het gereserveerde deel van de koopsom niet worden geherinvesteerd en levert het per saldo dus niets op. Een W&I verzekering heeft, anders dan voornoemde zekerheden, geen gevolgen voor de liquiditeitspositie van de verkoper.
Een W&I verzekering kan bijdragen aan het in stand houden van een goede commerciële relatie tussen de betrokken partijen in de post closing Mocht er een discussie ontstaan over een mogelijke inbreuk op garantie, dan zal de discussie daarover worden gevoerd met de verzekeraar en niet met de koper.

De dekking en kosten van de W&I verzekering

In de overnameovereenkomst is vrijwel altijd de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt in tijd en omvang. Dat geldt ook voor een W&I verzekering. Garanties zullen over het algemeen in tijd worden beperkt, waarbij voor businessgaranties veelal een termijn van 12 tot 24 maanden worden overeengekomen. Voor belastinggaranties en titelgaranties wordt doorgaans een langere termijn overeengekomen.

Er wordt geen maximum gesteld aan de dekking onder de W&I verzekering, maar in de praktijk zal de dekking meestal niet uitkomen boven 50% van de overnamesom. De kosten van de W&I verzekering zijn uiteraard afhankelijk van het totaal verzekerde bedrag en van de specifieke voorwaarden. In de praktijk ligt de premie meestal zo rond 1 à 2% van het verzekerde bedrag.

Wanneer is een W&I verzekering interessant?

Op dit moment wordt voornamelijk in grotere transacties, van enkele tientallen miljoenen euro’s, een W&I verzekering afgesloten. Dit hangt vooral ook samen met de beperkte interesse van verzekeraars om kleinere overnames te verzekeren. Aangezien de W&I verzekering niet voor alle garanties dekking biedt en per definitie ook niet voor vrijwaringen, uitgezonderd de fiscale vrijwaring, zal de W&I verzekering toch vaak gepaard gaan met een additionele zekerheid. Een W&I verzekering kan een vastgelopen onderhandeling wel vlot trekken daar waar het gaat om de omvang en de duur van de garanties en de mate van dekking van de zekerheid. De hoge(re) kosten ten opzichte van de traditionele zekerheden zal (veelal) de koper dan wel voor lief moeten nemen.

Heeft u vragen? Neem dan contact op met Maarten Fiers.

Volg Schaap Advocaten Notarissen op LinkedIn.