Dividenduitkeringen en positie van bestuurders; damned if you do, damned if you don’t

Eén van de meest besproken artikelen van de Wet Flex- B.V. (van kracht geworden op 1 oktober 2012) is artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel legt (onder andere) vast onder welke omstandigheden aandeelhouders en met name bestuurders, aansprakelijk zijn voor tekorten van een besloten vennootschap (B.V.) nadat de B.V. is over gegaan tot het uitkeren van winst/dividend.

Bestemming en uitkering van de winst
Op basis van artikel 2:216 BW is de Algemene Vergadering van aandeelhouders (AV) bevoegd tot bestemming van de winst. Dit komt er – kort gezegd – op neer komt dat de AV bepaalt of er dividend wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders óf dat de winst voor andere doeleinden wordt gereserveerd. Een dividenduitkering is alleen toegestaan voor zover de wettelijke en statutaire reserves in tact blijven én de B.V. ook na uitkering haar opeisbare schulden zal kunnen blijven voldoen. De bestuurders van de vennootschap moeten goedkeuring verlenen aan een beslissing van de AV tot uitkering van dividend. Bestuurders mogen deze goedkeuring alleen verlenen voor zover aan de hiervoor genoemde eisen wordt voldaan.

Gevolgen van onterechte dividenduitkering
De gevolgen van het al te klakkeloos overnemen van een door de AV genomen dividendbesluit kunnen voor de bestuurders verstrekkend zijn. Van bestuurders wordt verlangd dat zij besluiten van de AV tot uitkering van dividend kritisch tegen het licht houden alvorens zij goedkeuring en uitvoering geven aan deze besluiten. Doen zij dit niet (of maken zij een verkeerde inschatting) dan zijn bestuurders namelijk persoonlijk aansprakelijk voor het tekort dat als gevolg deze dividenduitkering ontstaat.

Daartegenover staat dat de AV over het algemeen ook de bevoegdheid bezit tot benoeming en ontslag van bestuurders van de B.V. Hierin zit ook direct het dilemma voor bestuurders in het geval van een voorgenomen dividenduitkering. Wanneer bestuurders namelijk (al dan niet terecht) weigeren om uitvoering te geven aan een besluit van de AV tot dividenduitkering, lopen zij het risico dat zij om deze reden worden ontslagen.

Wetenschap en/of voorzienbaarheid
De vraag wanneer een bestuurder weet of redelijkerwijs moet voorzien dat de B.V. na uitkering van dividend haar opeisbare schulden zal kunnen blijven voldoen, laat zich niet altijd eenvoudig beantwoorden.

Deze wetenschap wordt in ieder geval vermoed aanwezig te zijn geweest indien de B.V. binnen twaalf maanden na een uitkering failliet gaat (behoudens tegenbewijs). Voor overige situaties geldt dat de wetgever geen antwoord heeft gegeven op de vraag welke informatie minimaal beschikbaar moet zijn voor bestuurders alvorens zij goedkeuring kunnen verlenen (of bij gebrek: onthouden) aan een voorgenomen dividenduitkering. Dit zal derhalve per geval door de rechter moeten worden beoordeeld.

Jurisprudentie
Ruim vier jaar na invoering van de Flex-B.V. zijn er over dit onderwerp nog slechts twee (gepubliceerde) uitspraken voorhanden, zodat het lijkt alsof deze kwestie in de praktijk weinig problemen oplevert.[1] Uitzondering (b)lijkt de volgende situatie te zijn die werd voorgelegd aan de rechtbank Gelderland (die resulteerde in uitspraken van 17 februari 2014 (in kort geding) en 16 maart 2016 (bodemprocedure)).

A c.s., B c.s. en C c.s. zijn betrokken bij de herontwikkeling van een pand in Heerlen. Voor deze samenwerking hebben partijen X B.V opgericht. Deze B.V. heeft het te ontwikkelen pand aangekocht met geld verkregen uit een lening (waarvoor een recht van hypotheek is verstrekt). Over de samenwerking in dit project ontstaat kort daarna onenigheid tussen partijen waarna partijen besluiten uit elkaar te gaan. Onderdeel van de afspraken over de afwikkeling van deze samenwerking betreft een dividenduitkering van X B.V. aan haar (uiteindelijke) moedervennootschap ten bedrage van € 250.000,00. X B.V. bestond op het moment van de dividenduitkering korter dan een jaar en X B.V. had nog geen jaarrekeningen gedeponeerd. Ten tijde van de dividenduitkering was de vertrekkende partij de enige bestuurder en aandeelhouder van X B.V.

De achterblijvende partijen constateren dat de financiële situatie van X B.V. niet zo rooskleurig is als zij hadden verwacht en vorderen vervolgens op grond van artikel 2:216 BW namens X B.V. van de vertrokken bestuurder terugbetaling van het uitgekeerde bedrag, nu de vertrekkende partij, als bestuurder van X B.V. niet tot goedkeuring van het besluit van de AV van X B.V. tot uitkering van het dividend had mogen overgaan.

Kort geding
In kort geding oordeelde de voorzieningenrechter dat voor het inzicht in de financiën van de vennootschap geen jaarrekening vereist is en dat niet noodzakelijkerwijs bleek van een zodanige financiële situatie van X B.V. dat de bestuurder wist of had moeten inzien dat X B.V. niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Slechts vereist is, aldus de voorzieningenrechter, dat de financiële stukken die wél voor handen zijn voldoende inzicht geven in de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap. De voorzieningenrechter acht de kans dat de vordering tot aanvulling van het tekort in een bodemprocedure zal worden toegewezen klein en wijst de vordering af.

Bodemprocedure
In de bodemprocedure stelt de rechtbank voorop dat een correcte uitoefening van de bevoegdheid tot het goedkeuren van een besluit tot dividenduitkering in de eerste plaats inzicht van het bestuur in de financiën van de vennootschap vereist. De afwezigheid van een (vastgestelde) jaarrekening is volgens de rechtbank (in tegenstelling tot de voorzieningenrechter) een belangrijke indicator dat het vereiste inzicht in de financiën in de onderhavige zaak ontbrak. Voorlopige cijfers (die wel aanwezig waren) zijn, mede gelet op de prille fase waarin de onderneming zich bevond (jonger dan één jaar) in ieder geval niet voldoende, omdat de begincijfers niet konden worden geverifieerd. Ook de omstandigheid dat de vennootschap na de dividenduitkering (en ook ten tijde van de tussen partijen gevoerde procedure) nog niet failliet was gegaan, mocht de bestuurder niet baten. Daarnaast rekent de rechtbank het de bestuurder aan dat hij geen rekening hield met de voorzienbare verplichtingen van de vennootschap die na de dividenduitkering zijn ontstaan. De bestuurder wordt vervolgens door de rechtbank veroordeeld tot aanvulling van het tekort. Dit tekort wordt door de rechtbank begroot op het bedrag van de dividenduitkering van € 250.000,00.

Conclusie
Op basis van de huidige jurisprudentie heeft een bestuurder de volgende handvatten om zijn risico op aansprakelijkheid te beperken. Om te kunnen bepalen of de B.V. in staat is om haar opeisbare schulden te voldoen, is minimaal noodzakelijk dat het bestuur inzicht heeft in de financiële stand van zaken van de B.V. Immers, zonder informatie over de bij de B.V. aanwezige liquide middelen en de kortlopende schulden van de vennootschap kan niet worden vastgesteld of de vennootschap deze schulden kan voldoen. Hiervoor lijkt op zijn minst noodzakelijk dat van het begin van het boekjaar (bijvoorbeeld door een accountant) geverifieerde cijfers voorhanden zijn én dat de bestuurder op enige wijze inzicht verkrijgt (c.q. kan verkrijgen) in de financiële situatie van de vennootschap naar aanleiding van de ontwikkelingen nadat deze cijfers bekend zijn geraakt. Als laatste zal de bestuurder een inschatting moeten maken van de financiële verplichtingen, wanneer voorzienbaar is dat deze na de voorgenomen dividenduitkering zullen moeten worden nagekomen door de vennootschap (bijvoorbeeld terugkerende vaste lasten).

Als de financiële gegevens van de vennootschap op enig moment voor de bestuurder onvoldoende inzicht bieden of de vennootschap na de dividenduitkering verplichtingen zal moeten voldoen, waarvan de nakoming door de voorgenomen dividenduitkering in gevaar kan komen, doet een bestuurder er uit aansprakelijkheidsoverwegingen verstandig aan om zijn of haar goedkeuring voor de voorgenomen dividenduitkering te weigeren (of een nadere termijn voor beraad en onderzoek te vragen) ook als hem dat door de AV niet altijd in dank zal worden afgenomen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr M.A. (Michel) T Schroots.

___________
[1] Een andere verklaring hiervoor is dat de gevolgen van een onterechte dividenduitkering waardoor de vennootschap haar opeisbare schulden niet kan voldoen vaak (maar niet noodzakelijkerwijs) zal resulteren in faillissement van de vennootschap, zodat de curator de bestuurder zal aanspreken wegens onbehoorlijk bestuur (2:248 BW), welk artikel de curator voorziet van bewijsvermoedens, in plaats van artikel 2:216 BW.

COVID-19 mededeling

Ook in deze bijzondere tijden staan wij voor u klaar. Wij hebben maatregelen genomen zodat wij onze diensten aan u kunnen blijven verlenen. Neem dus gerust contact met ons op. U kunt op ons rekenen.

Als het voor de dienstverlening noodzakelijk is dat u bij ons op kantoor komt, dan ontvangt u een protocol met maatregelen voor uw en onze veiligheid.

Voor ondernemers hebben onze specialisten documenten opgesteld om de onderneming én de ondernemer te helpen in deze bijzondere tijden (zie onderaan deze mededeling).

COVID-19 notice

We are also there for you during these special times. We have taken measures so that we can continue to provide our services to you. Feel free to contact us. You can count on us.

If it is necessary for our services that you come to our office, you will receive a protocol with measures for your and our safety.

For entrepreneurs, our specialists have drawn up a document with tips to help both the company and the entrepreneur to manage insolvency risks due to the corona crisis.

Tips voor het ondernemen in bijzondere tijden: NOW, WHOA, digitaal vergaderen (NL)