Elektronische handtekeningen en het rechtsverkeer

Xander Blokzijl | 25 augustus 2021 | Leestijd: ongeveer 5 minuten

De digitale handtekening is niet meer weg te denken uit ons rechtsverkeer. De afgelopen periode is dat door COVID-19 alleen maar toegenomen. De elektronische handtekeningen worden in verschillende vormen gebruikt, waaronder scans van handtekeningen of ondertekening via speciale programma’s zoals Adobe Sign of Docu Sign. Maar hoe ‘geldig’ zijn elektronische handtekeningen eigenlijk?

Soorten elektronische handtekeningen in de zin van de eIDAS-Verordening

Op 29 september 2018 is de eIDAS-Verordening (Electronic Identities And Trust Services) van kracht geworden. Deze verordening bepaalt dat aan bepaalde elektronische handtekeningen dezelfde rechtsgevolgen kunnen worden verbonden als aan schriftelijke handtekeningen, mits deze voldoen aan de vereisten zoals uiteengezet in deze verordening. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie verschillende categorieën handtekeningen: de ‘gewone’ elektronische handtekening, de geavanceerde elektronische handtekening en de gekwalificeerde elektronische handtekening.

‘Gewone’ elektronische handtekening

De gewone elektronische handtekening wordt als volgt gedefinieerd: gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar gebruikt worden om te ondertekenen. De meest bekende variant is een scan van een handtekening. Ten aanzien van deze categorie handtekeningen bepaalt de verordening dat de rechtsgevolgen en de toelaatbaarheid van deze elektronische handtekening als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures niet louter mogen worden ontkend op grond van het feit dat de handtekening elektronisch is of niet aan de vereisten van een gekwalificeerde elektronische handtekening voldoet. Lidstaten dienen het rechtsgevolg zelf verder uit te werken.

Geavanceerde elektronische handtekening

De geavanceerde elektronische handtekening wordt als volgt gedefinieerd: een elektronische handtekening die aan de betrouwbaarheidsvereisten van artikel 26 eIDAS-Verordening voldoet:

zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden;
zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren;
zij komt tot stand met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken, en
zij is op zodanige wijze aan de daarmee ondertekende gegevens verbonden, dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord.

Ten aanzien van deze categorie handtekeningen bepaalt de verordening, net als bij de gewone elektronische handtekeningen, dat de rechtsgevolgen en de toelaatbaarheid van deze elektronische handtekening als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures niet louter mogen worden ontkend op grond van het feit dat de handtekening elektronisch is of niet aan de vereisten van een gekwalificeerde elektronische handtekening voldoet. Lidstaten dienen het rechtsgevolg zelf verder uit te werken.

Er bestaat kritiek op deze categorie handtekeningen. Deze categorie zou niet duidelijk kunnen worden onderscheiden van de gewone elektrische handtekening, omdat nauwelijks te controleren is of een handtekening voldoet aan de betreffende vereisten die gelden voor een geavanceerde handtekening.

Gekwalificeerde elektronische handtekening

De gekwalificeerde elektronische handtekening wordt als volgt gedefinieerd: een geavanceerde elektronische handtekening waaraan twee aanvullende vereisten worden gesteld:

de handtekening is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het maken van elektronische handtekeningen,
de handtekening is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat (afgegeven door een zogenaamde vertrouwensdienst) voor elektronische handtekeningen.

De gekwalificeerde handtekening kent op grond van de eIDAS-Verordening hetzelfde rechtsgevolg als een schriftelijke handtekening en dient in alle landen te worden erkend.

Compliance eIDAS-Verordening door grootste aanbieders

De twee grootste aanbieders van elektronische handtekeningen, Adobe Sign en DocuSign, geven ieder op de eigen websites aan dat zij handtekeningen kunnen aanbieden die voldoen aan de vereisten van de drie verschillende categorieën handtekeningen, zoals bedoeld in de EIDAS-Verordening. Hierbij bieden de aanbieders verschillende ‘gradaties’ van elektronische handtekeningen, wat tot gevolg heeft dat niet iedere elektronische handtekening van een bepaalde aanbieder per definitie kwalificeert als een specifieke elektronische handtekening in de zin van de eIDAS-Verordening. Dit hangt af van de instellingen bij de betreffende handtekening: de kosten voor het gebruik van gekwalificeerde elektronische handtekeningen zijn hoger dan de kosten voor het gebruik van een gewone elektronische handtekening. Hiernaast is bovendien van belang dat, ongeacht de eigen opvattingen van de aanbieders, de definitieve beoordeling van de kwalificatie en geldigheid van elektronische handtekeningen in de zin van de eIDAS-Verordening bij de rechter ligt.

Aanvullende werking art. 3:15a BW

In de eIDAS-Verordening wordt slechts ten aanzien van de gekwalificeerde elektronische handtekening een duidelijk rechtsgevolg toegekend. Ten aanzien van de gewone elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening is in de verordening ruimte voor de lidstaten overgelaten om zelf invulling te geven aan de rechtsgevolgen. Deze invulling wordt door de Nederlandse wetgever gegeven in artikel 3:15a BW. In dit artikel is bepaald dat aan de gewone elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen zijn verbonden als een handgeschreven handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authenticatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.

Dit is een open norm: uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit criterium bewust zo is geformuleerd om de nodige flexibiliteit in het elektronisch rechtsverkeer mogelijk te maken en aldus aan partijen een grote mate van vrijheid te bieden om het voor de tussen hen te gebruiken elektronische handtekening gewenste veiligheids- en betrouwbaarheidsniveau zelf te bepalen. Gezien de sterk uiteenlopende soorten rechtshandelingen waarvoor de elektronische handtekening zal worden gebruikt, is het niet mogelijk om in algemene zin te bepalen wanneer een bepaalde categorie handtekeningen toereikend zal zijn.

In literatuur wordt gesteld dat in de lijn der verwachting ligt dat de meest eenvoudige elektronische handtekening kan worden gebruikt bij eenvoudige transacties en dat een handtekening die met de meeste waarborgen is omgeven, de voorkeur zal genieten voor transacties waarbij in de visie van partijen veiligheid en betrouwbaarheid voorop moeten staan. Tussen deze beide uiteinden bevindt zich een glijdende schaal, waarbij de elektronische handtekening met meer waarborgen zal moeten worden omgeven naarmate het belang van de rechtshandeling toeneemt. Of een transactie eenvoudig of juist complex is, is evenmin in algemene zin aan te duiden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de economische waarde en de aard van de transactie daarin een rol spelen. Het laatste woord hierover is echter altijd aan de rechter.

Indien een rechter oordeelt dat een gebruikte methode in een bepaald geval onvoldoende betrouwbaar is, dan is daarmee de handtekening niet per se ongeldig. In dat geval komt aan de handtekening verminderde bewijskracht toe en zal bijvoorbeeld aanvullend bewijs moeten worden geleverd waaruit blijkt dat de ondertekenaar daadwerkelijk de bedoeling had om het desbetreffende stuk te ondertekenen.

Met name de laatste paar jaren is er een aantal uitspraken geweest, dat ertoe heeft geleid dat lang niet altijd op de betreffende elektronische handtekening vertrouwd kan worden. Door de Rechtbank Zeeland-West Brabant werd op 7 oktober 2020 (link) geoordeeld dat een Adobe Sign getekend document (een borgtochtovereenkomst) een groot risico liep op misbruik door personen die de beschikking hebben over de bankgegevens van een vennootschap en persoonsgegevens van haar bestuurders. De Adobe Sign getekende overeenkomst kon niet worden gezien als een gekwalificeerde of geavanceerde elektronische handtekening als bedoeld in artikel 3:15a BW, hoewel deze enkel geplaatst kon worden door diegene die de sms-code heeft ontvangen en ingevoegd. De handtekening werd derhalve als onvoldoende betrouwbaar geacht. In de zaken van Rechtbank Den Haag van 8 mei 2018 (link) en Rechtbank Amsterdam van 11 december 2019 (link) werd gebruik gemaakt van DocuSign, waarbij ook in die uitspraken de ondertekeningmethode als onvoldoende betrouwbaar werd geacht. En belangrijk element was daar overigens bij dat er geen direct persoonlijk contact was geweest met de ondertekenaar.

Acceptatie elektronische handtekeningen

Belangrijk is dus dat bij het gebruik van elektronische handtekeningen, die ter ondertekening van de verschillende documenten worden aangeboden, voldoende waarborgen in acht worden genomen. Een wederpartij zal sneller geneigd zijn om voor de simpelste en goedkoopste optie te kiezen, zoals bijvoorbeeld het plakken van een scan van een papieren handtekening onder een digitaal document. Bij twijfel verdient het echter de voorkeur om voor de ouderwetse “natte” handtekening, dan wel een gekwalificeerde elektronische handtekening te gaan.

Heeft u vragen? Neem dan contact op met Xander Blokzijl.

Volg Schaap Advocaten Notarissen op LinkedIn.