Gevolgen niet tijdige publicatie jaarrekening

In een zaak die leidde tot de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 24 januari 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:214) had een B.V. (hierna: “Deelneming”) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van aandelen in een ander bedrijf (hierna: het “Bedrijf”). Deelneming zou de aandelen in het Bedrijf in termijnen afnemen. Deelneming bleek echter financieel niet in staat alle aandelen te verwerven. Op grond van een vordering van de verkopers van de aandelen is Deelneming bij vonnis veroordeeld om de resterende 80% van de aandelen tegen betaling van het opeisbaar geworden nog te betalen deel van de koopsom af te nemen. Deelneming was niet in staat aan het vonnis te voldoen en vroeg enkele maanden later haar eigen faillissement aan.

Vermoeden: niet publiceren jaarrekening belangrijke oorzaak faillissement
Het bestuur van een B.V. moet zorgen voor tijdige publicatie van de jaarrekening. De termijn waarbinnen de jaarrekening moet zijn gepubliceerd is in beginsel maximaal 12 maanden na het einde van een boekjaar.

Als de jaarrekening van een gefailleerde B.V. niet of te laat is gedeponeerd, heeft het bestuur op grond van de wet zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator van de gefailleerde B.V. kan het bestuur dan aansprakelijk stellen voor het boedeltekort.

In het geval van Deelneming was de jaarrekening in twee opvolgende boekjaren (ruim 13, respectievelijk bijna 2 maanden) te laat gedeponeerd. Er was dus sprake van onbehoorlijke taakvervulling bij het bestuur van Deelneming en een wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement van Deelneming.

Onbelangrijk verzuim?
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekening niet leidt tot het oordeel dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, als sprake is van een “onbelangrijk verzuim”. Wanneer een onbelangrijk verzuim aan de orde is, hangt onder meer af van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid; waarbij hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is.

Het bestuur van Deelneming voerde aan dat het boekjaar na oprichting van Deelneming slechts 4,5 maanden bestreek en dat Deelneming in het eerste boekjaar niet of nauwelijks heeft deelgenomen aan het rechtsverkeer. Het hof vond dat geen onbelangrijk verzuim en oordeelde dat er ook geen aanvaardbare verklaring voor het verzuim is gegeven.

Bestuur kan vermoeden ontzenuwen
Als sprake is van het vermoeden dat door het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekening het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, en dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kan het bestuur dat vermoeden ontzenuwen, door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak waren voor het faillissement.

Tussen Deelneming en één van de aandeelhouders in het Bedrijf bestond een meningsverschil over betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de gesloten overeenkomst. Dat meningsverschil heeft de B.V. veel tijd en geld gekost en heeft geresulteerd in het eerdergenoemde vonnis waarbij de B.V. is veroordeeld tot betaling. De B.V. was niet tot betaling in staat. Verder waren de enige ondernemingsactiviteiten die Deelneming ontplooide, het exploiteren van het Bedrijf; en over de gang van zaken binnen het bedrijf bestond verschil van inzicht tussen verkopers van de aandelen en Deelneming. Het hof oordeelt dat die omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement en benadrukt dat het niet gaat om de “belangrijkste oorzaak”. Het bestuur slaagde er dus in om het vermoeden te ontzenuwen.

Is geprobeerd de oorzaak van het faillissement te voorkomen?
Als het bestuur aannemelijk heeft gemaakt dat er een andere belangrijke oorzaak was voor het faillissement (dan niet tijdige publicatie van de jaarrekening), kan het zijn dat de curator het bestuur nog verwijt dat het heeft nagelaten het intreden van die (andere) oorzaak te voorkomen.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat als sprake is van een “van buiten komende oorzaak”, het bestuur feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken, waaruit blijkt dat het door de curator gestelde nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

Het hof nam in de zaak tegen het bestuur van Deelneming tot uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of een redelijk denkend ander bestuur ook zou hebben gehandeld, zoals het bestuur van Deelneming heeft gehandeld. Het onbehoorlijke van de taakvervulling moet buiten kijf staan, aldus het hof.

Deelneming had bij de koop van de aandelen in het bedrijf geen noemenswaardige crediteuren (Deelneming was een nagenoeg “lege” B.V.). De koopsom van de aandelen was niet te hoog. De beslissing om de aandelen in het Bedrijf te kopen was niet onverantwoord. Het bestuur van Deelneming wist bij het aangaan van de overeenkomst niet dat Deelneming niet of niet binnen redelijke termijn in staat zou zijn aan haar verplichtingen te voldoen. Ook verkopers wisten dat Deelneming alleen de eerste termijn kon voldoen. Verkopers moesten er daarom rekening mee houden dat de verdere deelbetalingen van de koopprijs aan de verkopers zou worden gedaan met de opbrengsten uit het Bedrijf.

Al deze omstandigheden brengen volgens het hof mee dat het bestuur niet aansprakelijk is.

Resumé

  • Tijdige publicatie van de jaarrekening is van belang om te voorkomen dat het bestuur zich moet verdedigen tegen het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling (het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekening) een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
  • Mocht de jaarrekening niet (tijdig) zijn gepubliceerd, dan doet het bestuur er verstandig aan gemotiveerd aan te geven dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.
  • Slaagt het bestuur daarin niet, dan zal het aannemelijk moeten maken wat dan wèl een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
  • Tevens zal het bestuur zo nodig aannemelijk moeten maken dat geprobeerd is die oorzaak van het faillissement te voorkomen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr J.J. (Ian) Linker.

PS bij publicatie van dit artikel was niet bekend of tegen genoemd arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch beroep in cassatie is ingesteld bij de Hoge Raad; en zo ja: wat de uitkomst daarvan is.

 

COVID-19 mededeling

Ook in deze bijzondere tijden staan wij voor u klaar. Wij hebben maatregelen genomen zodat wij onze diensten aan u kunnen blijven verlenen. Neem dus gerust contact met ons op. U kunt op ons rekenen.

Als het voor de dienstverlening noodzakelijk is dat u bij ons op kantoor komt, dan ontvangt u een protocol met maatregelen voor uw en onze veiligheid.

Voor ondernemers hebben onze specialisten documenten opgesteld om de onderneming én de ondernemer te helpen in deze bijzondere tijden (zie onderaan deze mededeling).

COVID-19 notice

We are also there for you during these special times. We have taken measures so that we can continue to provide our services to you. Feel free to contact us. You can count on us.

If it is necessary for our services that you come to our office, you will receive a protocol with measures for your and our safety.

For entrepreneurs, our specialists have drawn up a document with tips to help both the company and the entrepreneur to manage insolvency risks due to the corona crisis.

Tips voor het ondernemen in bijzondere tijden: NOW, WHOA, digitaal vergaderen (NL)