Kan aanbestedende dienst afwijken van aanbestedingsvoorwaarden ten aanzien van uitsluiting inschrijver door toepassing evenredigheidsbeginsel?

ECLI:NL:HR:2018:1096

Als een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft bepaald dat een inschrijver zonder meer wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure indien hij een ernstige beroepsfout heeft begaan, dan dient de inschrijver direct te worden uitgesloten indien aan deze uitsluitingsgrond is voldaan, zonder dat de proportionaliteit van vorenomschreven sanctie wordt getoetst.

Casus
Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (‘VWS’) heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een document (‘het beschrijvend document’). In dit document staat dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd. Een ernstige beroepsfout in de zin van het toen nog geldende artikel 45 lid 2 sub d van Richtlijn 2004/18/EG, welk artikel was uitgewerkt in artikel 45 lid 3 sub d van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, is een van de uitsluitingsgronden.

Connexxion en een combinatie van meerdere bedrijven (‘de Combinatie’) hebben deelgenomen aan de procedure. Het ministerie van VWS heeft haar voornemen de opdracht te gunnen aan de Combinatie kenbaar gemaakt aan Connexxion.

Na gunning blijkt dat vorengenoemde uitsluitingsgrond van toepassing is op de Combinatie, omdat de Nederlandse Mededingingsautoriteit haar meerdere boetes heeft opgelegd wegens schending van het kartelverbod. Desondanks blijft het ministerie van VWS bij het besluit om de opdracht aan de Combinatie te gunnen, omdat het volgens het ministerie van VWS niet proportioneel is om de Combinatie uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure op grond van vorengenoemde uitsluitingsgrond.

Procesverloop
Connexxion vordert in kort geding onder meer een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Volgens de voorzieningenrechter mocht het ministerie van VWS geen evenredigheidstoets uitvoeren nadat het had geconstateerd dat er sprake was van een ernstige beroepsfout.

Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof oordeelt dat niet van belang is dat in het beschrijvend document staat dat een inschrijving ter zijde wordt gelegd als er sprake is van een uitsluitingsgrond, omdat het gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten. Het Europese recht verbiedt niet dat in deze situatie de evenredigheid wordt getoetst. Bovendien blijkt uit het Nederlandse aanbestedingsrecht dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Het ministerie van VWS heeft kunnen concluderen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel is, aldus het hof.

Cassatie
Connexxion gaat in cassatie en richt zich tegen de hiervoor genoemde overwegingen van het hof.

Naar het oordeel van de Hoge Raad dienen voor de beslissing op het cassatieberoep onder meer de volgende vragen te worden beantwoord door het Hof van Justitie van de Europese Unie:

Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?
Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft deze vragen in het arrest van 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948, als volgt beantwoord:

Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…), verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

Met inachtneming van het voorgaande oordeelt de Hoge Raad dat uit de aanbestedingsvoorwaarden volgt dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten. De proportionaliteit van de uitsluiting behoort in een dergelijk geval dus niet door de aanbestedende dienst te worden getoetst.

Doordat het ministerie van VWS de opdracht aan de Combinatie heeft gegund na toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, ondanks de ernstige beroepsfout die de Combinatie heeft begaan, handelt het ministerie van VWS in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

De Hoge Raad komt tot de slotsom dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. Het feit dat de boetebesluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit zijn vernietigd hangende de cassatieprocedure doet hier niet aan af. Een aanbestedende dienst dient de gunningsbeslissing immers te nemen op grond van de feiten en omstandigheden die bij hem bekend zijn ten tijde van de beslissing.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr A.J.N. (Hanneke) Kolsters of Mr H.M. (Margot) van Tol.