Leges, toepassing en uitleg Dienstenrichtlijn

De Hoge Raad stelt een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De vragen hebben betrekking op de uitleg van de Dienstenrichtlijn in het kader van de betaling van legeskosten op grond van de Telecommunicatiewet.

Casus
In december 2009 sluit de gemeente Amersfoort een overeenkomst met belanghebbende K over de aanleg van een glasvezelnetwerk in de bodem van de gemeente. K heeft voor die aanleg instemming (Instemming) verzocht van het college van B&W (College) als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw). Voor het in behandeling nemen van het verzoek om Instemming heeft de gemeente, op basis van de Tw en de eigen legesverordening, legesnota opgelegd tot een totaalbedrag van € 149.949,00.

Artikel 5.4 Tw bepaalt dat de aanbieder van een telecommunicatienetwerk die werkzaamheden in openbare gronden wil uitvoeren vanwege onder meer aanleg van kabels, die werkzaamheden slechts mag verrichten indien hij het voornemen schriftelijk heeft gemeld bij het College en Instemming heeft gekregen van het College. Het College aan de Instemming voorschriften verbinden die betrekking kunnen hebben op plaats, tijdstip, wijze van uitvoering, medegebruik en afstemming.

Artikel 2, lid 2, aanhef en onder c van Richtlijn 2006/123/EG betreffende de diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn) bepaalt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op elektronische communicatiediensten- en netwerken en bijbehorende diensten en faciliteiten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder Richtlijnen 2002/19, 20, 21 en 22/EG en 2002/58/EG.

Partijen, College en K, verschillen van mening over de vraag of de leges in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn (artikel 13, lid 2) of met (artikel 12 van de) Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Machtigingsrichtlijn).

Oordeel Hof Arnhem Leeuwarden
Het hof heeft geoordeeld dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is. De leges hebben immers betrekking op de indie richtlijn genoemde diensten en de gemeente Amersfoort is een “nationale regelgevende instantie” in de zin van Richtlijn 2002/21/EG inzake het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) en de Machtigingsrichtlijn, Aldus het Hof. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de in artikel 12 Machtigingsrichtlijn opgenomen opbrengstlimiet is overschreden en dat de legesnota’s daarom niet in stand kunnen blijven.

Grieven in cassatie
Tegen dat oordeel van het Hof komt het College in cassatie op met onder andere de grief dat het Hof heeft miskend dat de gemeente Amersfoort niet als “nationale regelgevende instantie” in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn is aangewezen.

K stelt incidenteel cassatieberoep in met onder andere als grief dat het hof artikel 13 van de Dienstenrichtlijn ten onrechte niet heeft toegepast. 

Overwegingen en uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat de klacht van het College terecht wordt voorgesteld: de gemeente is niet aangewezen als “nationale regelgevende instantie” in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn.

De Hoge Raad vraagt zich vervolgens af of de Dienstenrichtlijn van toepassing is.

Weliswaar dateren de legesnota’s uit de periode waarin aan de Dienstenrichtlijn moest worden voldaan (na 27 december 2009), maar de Dienstenrichtlijn is, conform artikel 2, lid 3, niet van toepassing op het gebied van belastingen. Vraag is of de leges definiëren als belastingen. De leges betreffen een verplichte afdracht aan de overheid (net als belastingen), maar zij strekken slechts tot compensatie van lasten die de gemeente in verband met de uitvoering van haar taak betreffende de coördinatie van werkzaamheden in verband met het leggen van kabels heeft (verschil met belastingen).

Indien geen sprake zou zijn van belastingen, is de volgende vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is nu het hier om een zuiver interne, Nederlandse kwestie gaat. Weliswaar staan de bewoordingen van de Dienstenrichtlijn toe dat zij ook geldt voor zuiver interne kwesties, maar de richtlijn bevat ook een aantal aanwijzingen dat zij slechts zou zien op daadwerkelijke uitoefening van vrijheid van diensten en vestiging en niet op zuiver interne kwesties.

Als ook deze hobbel kan worden genomen, is de volgende vraag of de Instemming een eis betreft met betrekking tot de toegang tot of uitoefening van een dienstenactiviteit waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Indien de Instemming betrekking heeft op (onder andere) regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van het land of op voorschriften van ruimtelijke ordening of stedenbouw, is de Dienstenrichtlijn immers niet van toepassing (overweging 9 preambule).

Indien ook dat punt niet leidt tot buiten toepassingverklaring van de Dienstenrichtlijn, is de volgende vraag of de Instemming wel een vergunning betreft die binnen de werking van de Dienstenrichtlijn valt (artikel 4, aanhef en onder 6). De Instemming ziet namelijk niet op de toestemming voor de uitvoering van de werkzaaamheden (die volgt rechtstreeks uit de Tw, artikel 5.2), maar ziet alleen op een coördinerende taak van de gemeente.

Leidt ook dit punt tot toepassing van de Dienstenrichtlijn, dan vraagt de Hoge Raad zich af of artikel 13, lid 2 rechtstreeks toepasbaar is. Nederland heeft de bepaling van de Dienstenrichtlijn dat de kosten die de gemeente voor een aanvraag van een vergunning in rekening mag brengen redelijk en evenredig moeten zijn en voor de gemeente niet meer dan kostendekkend mogen zijn niet ingevoerd.

Als sprake is van rechtstreekse werking, is de laatste vraag hoe de gemeente kosten in verband met de aanvraag van een vergunning in rekening moet brengen en volgens welke criteria zij indirecte en vaste kosten aan concrete vergunningaanvragen moet toerekenen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr A.J.N. (Hanneke) Kolsters of Mr E. (Ellen) Lohr-Henket.

Voor de volledige tekst van deze uitspraak klik hier

Commentaar op de uitspraak en op andere aangelegenheden inzake het bouwrecht is tevens te vinden op http://www.ibr.nl

Bron: Hoge Raad 5 juni 2015, zaaknr. 13/03931, ECLI:NL:HR:2015:1467