Optie voor een met btw belaste levering en de aansprakelijkheid in geval van naheffing

Op 10 oktober 2013 heeft het Europese Hof van Justitie (“Hof”) een uitspraak[1] gedaan waarmee bij het opteren voor een met btw belaste levering rekening gehouden dient te worden.

Alvorens op deze uitspraak in te gaan zal hieronder kort worden stilgestaan bij de heffing van omzetbelasting bij de overdracht van onroerend goed.

Heffing van belasting bij de overdracht van vastgoed
Hoofdregel is dat de levering van onroerend goed is vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting. De levering van vastgoed is in de meeste gevallen belast met overdrachtsbelasting.

Zoals bij hoofdregels vaak het geval is, gelden daarop uitzonderingen. Zo ook hier.

De levering van een terrein dan wel een gebouw als hierna vermeld, is op grond van de betreffende uitzonderingsregel belast met omzetbelasting:

  1. een bouwterrein;
  2. een nieuw gerealiseerd gebouw voordat dit voor het eerst als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen;
  3. een nieuw gerealiseerd gebouw dat korter dan twee jaar vóór de levering voor het eerst als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen;
  4. een gebouw dat langer dan twee jaar vóór de levering voor het eerst als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen, mits ter zake van de levering is geopteerd (gekozen) voor een met btw belaste levering.

Levering van een terrein/gebouw als vermeld onder a, b of c is van rechtswege belast met btw, terwijl voor een onder d bedoeld gebouw geldt dat de levering daarvan slechts met btw belast is indien daarvoor isgeopteerd.

Optie voor belaste levering
Door  te opteren voor een levering die belast is met btw kan worden voorkomen dat btw die door de overdragende partij ter zake van het betreffende vastgoed in aftrek is gebracht wordt herzien (moet worden terugbetaald aan de belastingdienst).

Dit kan met het volgende voorbeeld worden toegelicht.

Partij A koopt een gebouw en betaalt aan zijn verkoper een koopsom vermeerderd met btw (er is derhalve sprake van één van de hiervoor onder a tot en met d vermelde situaties).

Partij A is bevoegd om de btw die hij aan de verkoper betaald heeft in aftrek te brengen op de btw die hij over zijn in het gebouw te verrichten prestaties aan de belastingdienst moet afdragen.

Om voor dit aftrekrecht in aanmerking te komen, gelden de volgende voorwaarden:

(i)   Partij A dient het gebouw voor tenminste 90% (in sommige gevallen geldt 70%) te gebruiken voor met btw belaste prestaties;

(ii)  Partij A dient gedurende tenminste 9 jaar na het jaar waarin de aftrek heeft plaats gevonden, aan het onder (i) vermelde te voldoen. Indien Partij A  binnen de in de vorige zin vermelde termijn niet meer voldoet aan het vermelde onder (i), wordt de in aftrek gebrachte btw geheel of gedeeltelijk herzien. Herziening wil zeggen dat de in aftrek gebrachte btw aan de belastingdienst moet worden terugbetaald.

Indien Partij A binnen de hiervoor onder (ii) vermelde termijn overgaat tot levering van het gebouw aan een derde is het van belang dat die levering belast is met btw. Indien dat niet het geval is voldoet Partij A immers niet aan de hiervoor onder (i) vermelde voorwaarde. Indien die levering wel met btw is belast wordt wél voldaan aan de hiervoor onder (i) vermelde voorwaarde; bovendien wordt Partij A dan geacht het gebouw voor de volle  – hiervoor onder (ii) bedoelde  -herzieningsperiode voor belaste prestaties te hebben gebruikt.

Daarmee is voldaan aan beide hiervoor onder (i) en (ii) vermelde voorwaarden en wordt de door Partij A in aftrek gebrachte btw niet herzien.

Wanneer de levering niet van rechtswege belast is met btw zal Partij A – ter voorkoming dat hij de door hem in aftrek gebrachte btw aan de belastingdienst moet terug betalen – willen opteren voor een met btw belaste levering.

Opteren voor een met btw belaste levering is alleen mogelijk indien ook de betreffende verkrijger, Partij B, aan de optie meewerkt. Een optieverzoek dient door Partij A en Partij B derhalve gezamenlijk te worden gedaan.

Voorwaarde voor de optie
Om te kunnen opteren dient Partij B een ondernemer te zijn die het gebouw voor tenminste 90%  (in sommige gevallen geldt 70%) voor belaste prestaties gaat gebruiken gedurende zowel het boekjaar waarin de levering plaatsvindt als het daarop volgende boekjaar. Indien Partij B het gebouw in uiterlijk het boekjaar dat volgt op het boekjaar waarin de levering  plaatsvindt in gebruik neemt, is voldaan aan het vermelde in de vorige zin.

Het gevolg van het (door Partij B) niet aan bedoelde voorwaarde voldoen, is dat de door Partij A – naar achteraf blijkt ten onrechte – niet herziene btw alsnog aan de belastingdienst (terug)betaald moet worden. De belastingdienst legt daartoe een naheffingsaanslag op. De vraag of deze naheffingsaanslag dient te worden opgelegd aan Partij A of Partij B, was onderwerp van geschil in de uitspraak van het Hof van 10 oktober 2013 (zie hierna).

NB:
De als gevolg van de optie door Partij B ter zake van de levering verschuldigde btw mag ook Partij B alleen aftrekken indien door hem aan de hiervoor onder (i) en (ii) vermelde voorwaarden voldaan wordt.

Uitspraak van het Europese Hof van Justitie
Tot de hierna – kort – te bespreken uitspraak van het Hof van 10 oktober 2013 diende de belastingdienst de betreffende naheffingsaanslag (indien Partij B niet aan de hiervoor vermelde voorwaarde bleek te voldoen) op te leggen aan Partij B, degene aan wie het te wijten is dat de door Partij A in aftrek gebrachte btw alsnog aan de belastingdienst afgedragen moet worden; het is immers Partij B die de voor de optie geldende voorwaarde niet naleeft en daarmee veroorzaakt dat – naar naderhand blijkt – ten onrechte geen herziening (terugbetaling) van btw heeft plaats gevonden.

Sinds de uitspraak dient de belastingdienst de aanslag op te leggen aan Partij A.

De uitspraak van het Hof betrof een situatie waarin de verkrijger zijn aanvankelijke voornemen om het object voor tenminste 90% voor belaste prestaties te gebruiken niet in praktijk heeft gebracht. Voor de belastingdienst was dat aanleiding om de ter zake van de levering ten onrechte niet herziene btw alsnog in te vorderen.

De vraag die in dat verband aan het Hof is voorgelegd betrof de in de Nederlandse wet opgenomen bepaling dat deze vordering (middels een naheffingsaanslag) ingediend dient te worden bij de verkrijger in overeenstemming is met de betreffende Europese wetgeving.

Het Hof heeft beslist dat die wettelijk bepaling in strijd is met het Europees recht en dat de invordering dient te geschieden bij de overdragende partij, die – naar achteraf is gebleken –  de door hem in aftrek gebrachte btw ten onrechte niet heeft herzien.

De Nederlandse wet is inmiddels met bedoelde uitspraak in overeenstemming gebracht.

Overeenkomst
Partij A kan derhalve met een naheffing worden geconfronteerd als gevolg van niet nakoming door Partij B.

In verband met dit risico is het van belang dat Partij A en Partij B duidelijke afspraken maken.

Denk hierbij aan de volgende onderwerpen waarover afspraken moeten dan wel kunnen worden gemaakt:

  • Voor wiens rekening dient het betreffende fiscale nadeel te komen?
  • Als Partij B het nadeel dient te dragen, welke regels gelden dan voor de vergoeding door hem aan Partij A wanneer deze een naheffingsaanslag krijgt als gevolg van het niet nakomen van de optie-voorwaarde door Partij B?
  • Het stellen van zekerheid voor de eventuele betalingsplicht van Partij A indien partij B de voor hem geldende voorwaarden niet nakomt.

In een situatie als hiervoor beschreven, kunt u zich uiteraard wenden tot één van de aan Schaap & Partners verbonden notarissen. Onze notarissen adviseren u graag bij het goed formuleren  en vastleggen van de betreffende afspraken.

COVID-19 mededeling

Ook in deze bijzondere tijden staan wij voor u klaar. Wij hebben maatregelen genomen zodat wij onze diensten aan u kunnen blijven verlenen. Neem dus gerust contact met ons op. U kunt op ons rekenen.

Als het voor de dienstverlening noodzakelijk is dat u bij ons op kantoor komt, dan ontvangt u een protocol met maatregelen voor uw en onze veiligheid.

Voor ondernemers hebben onze specialisten documenten opgesteld om de onderneming én de ondernemer te helpen in deze bijzondere tijden (zie onderaan deze mededeling).

COVID-19 notice

We are also there for you during these special times. We have taken measures so that we can continue to provide our services to you. Feel free to contact us. You can count on us.

If it is necessary for our services that you come to our office, you will receive a protocol with measures for your and our safety.

For entrepreneurs, our specialists have drawn up a document with tips to help both the company and the entrepreneur to manage insolvency risks due to the corona crisis.

Tips voor het ondernemen in bijzondere tijden: NOW, WHOA, digitaal vergaderen (NL)