Toegang tot het enquêterecht voor indirecte kapitaalverschaffers

Melanie ter Haar  I  21 november 2019  I  Leestijd: ongeveer 3 minuten

Binnen een vennootschap kunnen zich uiteenlopende conflicten voordoen tussen de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Om een impasse binnen de vennootschap zoveel mogelijk te voorkomen kan de Ondernemingskamer – een onderdeel van het Gerechtshof Amsterdam – op verzoek een onderzoek starten naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Volgens de wettekst zijn aandeelhouders of certificaathouders van de vennootschap bevoegd om een enquêteverzoek in te dienen, maar onder omstandigheden kunnen ook indirecte kapitaalverstrekkers bij de Ondernemingskamer terecht. Volgens de Hoge Raad heeft namelijk ook diegene toegang tot het enquêterecht die ‘daadwerkelijk een economisch belang heeft dat gelijk te stellen is met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder’. Hieronder leggen wij uit hoe de Hoge Raad dit in zijn rechtspraak beoordeelt.

Volgens de wettekst: aandeelhouders of certificaathouders

Bij een nv of bv zijn volgens de wettekst aandeelhouders of certificaathouders in de volgende gevallen bevoegd tot het instellen van een enquêteverzoek (artikel 2:346 BW):

1. “met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen”; of
2. “met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of, indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt […], ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen”.

Indirecte kapitaalverschaffers worden in de wettekst niet genoemd. Er is bijvoorbeeld sprake van een indirecte kapitaalverschaffer als een (rechts)persoon via een andere rechtspersoon aandelen in een vennootschap houdt.

Indirecte kapitaalverschaffers

De lijst van enquêtegerechtigden in de wet is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad uitputtend. Het begrip ‘enquêtegerechtigde’ mag echter wel worden opgerekt zodat daaronder ook (rechts)personen vallen die gelijk te stellen zijn aan een aandeelhouder of certificaathouder. Daarvoor is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats; toegang tot het enquêterecht heeft degene die ‘daadwerkelijk’ een economisch belang heeft dat gelijk te stellen is aan dat van een aandeelhouder of certificaathouder.

Daadwerkelijk economisch belang

Voor de vraag of een indirect kapitaalverschaffer een ‘daadwerkelijk’ economisch belang heeft wordt in de literatuur aanknoping gezocht bij een tweetal criteria:

• de gelijkstellingsbenadering: de indirect kapitaalverschaffer moet aantonen dat de aandelen of certificaten van de vennootschap ten aanzien waarvan hij enquête verzoekt voor zijn rekening en risico worden gehouden en dat hij een in rechte te handhaven vorderingsrecht heeft op de opbrengsten van die aandelen of certificaten; en
• de substancebenadering: de verschaffer moet ook aantonen dat aan de tussenliggende entiteit geen reële betekenis toekomt.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad sluit in zijn conclusie (een advies aan de Hoge Raad) van 7 december 2018 aan bij deze twee criteria. In deze zaak betrof de verzoeker een aandeelhouder die 50% van de aandelen in Proma houdt. Proma houdt op haar beurt alle aandelen in Europa Leasing. De aandeelhouder van Proma, indirect kapitaalverschaffer van Europe Leasing, diende een enquêteverzoek ten aanzien van Europa Leasing in.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de conclusie van de advocaat-generaal in het arrest van 1 februari 2019 gevolgd. De conclusie van de advocaat-generaal vermeldt dat niet is gebleken dat de verzoeker tegenover Europa Leasing (via Proma) een rechtstreekse structurele aanspraak op dividenduitkeringen heeft. Verder heeft Proma een zelfstandige functie en is Proma meer dan de formele beheerder van de aandelen Europa Leasing. Met andere woorden, Proma kan niet worden weggedacht. Verzoeker heeft daarom geen ‘daadwerkelijk’ economisch belang dat gelijk te stellen is aan dat van een aandeelhouder of certificaathouder. Dit heeft tot gevolg dat de verzoeker niet bevoegd was om een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft, dan kunt u contact opnemen met Joop Werner of Melanie ter Haar.

Volg Schaap Advocaten Notarissen op LinkedIn.