Verplichting voor overheidslichamen om mededingingsruimte te bieden bij gronduitgifte
Hanneke Kolsters | 2 december 2021 | Leestijd: ongeveer 4 minuten
De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 een baanbrekend arrest gewezen, waardoor overheden voortaan anders moeten handelen bij gronduitgifte. In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidslichaam gelegenheid moet bieden aan alle (potentiële) gegadigden om mee te dingen bij de verkoop van een onroerende zaak. Hierdoor moet een overheidslichaam voortaan de koper selecteren door middel van een selectieprocedure, waarbij de uiteindelijke koper wordt bepaald aan de hand van vooraf bekendgemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria.
Situatie voorafgaand aan het arrest
Tot het arrest van de Hoge Raad was het voor overheidslichamen mogelijk om onroerende zaken te verkopen aan één exclusieve partij, zonder dat zij daarbij een speciale openbare procedure dienden te volgen. Het overheidslichaam had hierbij de verplichting om zich te houden aan de regels die volgen uit de Wet Markt en Overheid of het staatssteunrecht, wat inhield dat zij bij vastgoedtransacties de onroerende zaak moest verkopen op basis van een gevalideerde marktconforme prijs. Er gold voor overheden bij gronduitgifte géén aanbestedingsplicht, waardoor er géén verplichting was voor overheidslichamen om mededinging te bieden aan andere gegadigden.
De rechtbank, het hof en de Procureur-Generaal van de Hoge Raad waren in deze zaak van mening dat een dergelijke gang van zaken geoorloofd is, maar de Hoge Raad heeft daarentegen bepaald dat een zodanige onderhandse vastgoedtransactie niet geoorloofd is. Voortaan is er in deze gevallen wél een openbare selectieprocedure vereist.
De Hoge Raad trekt hiermee de jurisprudentielijn rondom de verdeling van schaarse vergunningen door naar het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in 2016 geoordeeld dat overheden bij de verdeling van schaarse vergunningen op enigerlei wijze ruimte moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen in een transparante procedure naar de beschikbare vergunning(en). De Afdeling baseerde haar oordeel destijds op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat overheden (potentiële) gegadigden gelijke kansen moeten bieden (ECLI:NL:RVS:2016:2927).
Gelijkheidsbeginsel
In het onderliggende arrest wijst de Hoge Raad erop dat overheidslichamen bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten óók de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen ingevolge het bepaalde in artikel 3:14 BW. Eén van deze beginselen is het gelijkheidsbeginsel, wat in deze context dus strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Uit dit beginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft om een onroerende zaak te verkopen mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden als er meerdere gegadigden zijn of als het redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zullen zijn.
Daarnaast volgt uit dit beginsel dat het overheidslichaam hierbij een passende mate van openheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria, zodat er aan alle (potentiële) gegadigden een gelijke kans wordt geboden.
Uitzondering op de regel
Als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, rust er géén verplichting op het overheidslichaam om mededingingsruimte te bieden en een marktuitvraag te organiseren. In een dergelijk geval dient het overheidslichaam wél tijdig voorafgaand aan de koop bekend te maken dat zij voornemens is om tot verkoop over te gaan, wat op een dusdanige wijze dient te gebeuren zodat eenieder daarvan kennis kan nemen. Hierbij dient het overheidslichaam te motiveren waarom er naar zijn oordeel slechts één gegadigde in aanmerking komt. Het is hierbij irrelevant of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn.
Gevolgen voor de praktijk
Het arrest zal grote invloed hebben op het grondbeleid van gemeentes, doordat overheidslichamen niet langer percelen grond of andere onroerende zaken te koop mogen aanbieden aan slechts één exclusieve partij. Als er meerdere gegadigden kunnen zijn, dan moet er voortaan een openbare selectieprocedure worden georganiseerd. Het gevolg hiervan is dat het woningbouwtempo wederom verder vertraagd zal gaan worden, terwijl er nationaal gezien juist een versnelling van het woningbouwtempo wordt gewenst. Ten aanzien van de gronduitgifte voor sociale woningbouw is denkbaar dat hiervoor de uitzondering geldt, want gelet op de onrendabele top van dergelijke projecten is goed te motiveren waarom een woningbouwstichting de enige aangewezen partij is om de sociale woningen te realiseren.
Ook als er géén openbare selectieprocedure gevolgd dient te worden moet het overheidslichaam de verkoop alsnog publiekelijk bekend maken, waardoor mogelijke gegadigden alsnog de kans krijgen om tegen de voorgenomen verkoop op te komen. Als een onderhandse transacties niet vóór de transactie gemotiveerd bekend wordt gemaakt, dan zal het overheidslichaam namelijk handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Verder is het denkbaar dat het arrest ook gevolgen gaat hebben voor al lopende projecten, doordat er nog eens bekeken moet gaan worden of de onroerende zaak wel één-op-één verkocht had mogen worden.
In de toekomst zullen overheden bij iedere voorgenomen verkoop van onroerende zaken de afweging moeten maken of een openbare selectieprocedure aangewezen is of dat hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken, waarbij over de transactie transparantie moet worden betracht. Daarnaast is het denkbaar dat deze norm ook kan gaan gelden voor andere privaatrechtelijke overeenkomsten die overheidslichamen aangaan.
Bron: Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Becedo/Gemeente Montferland).
Heeft u vragen? Neem dan contact op met Hanneke Kolsters.
Volg Schaap Advocaten Notarissen op LinkedIn.
T: + 31(0)10 277 03 00