Wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen

In april 2016 is het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen ingediend bij de Tweede Kamer.
Hierna vindt u meer informatie over de inhoud van het wetsvoorstel en de betekenis ervan.

Inhoud wetsvoorstel
Het wetsvoorstel heeft als doel de kwaliteitsborging van bouwwerken en de positie van de bouwconsument te verbeteren. Om dat te bereiken dienen de Woningwet, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het Burgerlijk Wetboek te worden aangepast.

Kwaliteitsborging
Voor de verbetering van de kwaliteitsborging is het plan dat de bouwende partijen zelf meer verantwoordelijkheid nemen. De wetgever beoogt dat te bewerkstelligen door het invoeren van een privaat stelsel van kwaliteitsborging. Volgens dat stelsel wijst de overheid in een algemene maatregel van bestuur verschillende categorieën bouwwerken aan waarvan het bouwen wordt onderworpen aan een zogenaamd ‘instrument voor kwaliteitsborging’. Die aanwijzing gebeurt aan de hand van drie risicoklassen bouwwerken: laag (woningbouw, eenvoudige bedrijven), midden (bibliotheek, school, woongebouwen tot 70m, gemeentehuis) en hoog (ziekenhuis, voetbalstadion, station, gebouwen hoger dan 70m).[i] Valt een bouwwerk onder een bepaalde categorie, dan dient een zogenaamde ‘kwaliteitsborger’ (adviseur, aannemer, architect) een voor het betreffende bouwwerk toegelaten ‘instrument’ toe te passen. Dat ‘instrument’ is een bouwbeoordelingsmethode die is toegelaten door een ‘toelatingsorganisatie’. Een en ander gaat als volgt in zijn werk.

Er zijn ‘instrumentaanbieders’ – (rechts)personen, bijvoorbeeld certificerende instellingen – die een aanvraag voor toelating van een ‘instrument’ indienen bij een ‘toelatingsorganisatie’. Die laatste beslist of het instrument wordt toegelaten.
Bij het bouwen van een bouwwerk kiest de opdrachtgever het toegelaten instrument waarmee hij de kwaliteit van het bouwwerk gaat waarborgen. Uiteraard dient het gekozen instrument geschikt te zijn voor het betreffende bouwwerk.
Ook kiest de opdrachtgever een onafhankelijke kwaliteitsborger die (volgens de toelatingsorganisatie) met het instrument mag werken. Deze kwaliteitsborger controleert de kwaliteit van het bouwwerk volgens de methode van het instrument.
Voordat een bouwwerk in gebruik wordt genomen legt de vergunninghouder de goedkeuringsverklaring van de kwaliteitsborger over aan het bevoegd gezag.[ii]
De toelatingsorganisatie houdt op haar beurt in de gaten of de kwaliteitsborger op de juiste manier te werk gaat (zo niet, dan verliest hij mogelijk zijn bevoegdheid tot kwaliteitsborging).

Dit systeem van kwaliteitscontrole komt in de plaats van de huidige controle op de bouwkwaliteit door het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag blijft volgens het wetsvoorstel de omgevingsvergunning verlenen. Het controleert daarbij of is voldaan aan de eisen van ruimtelijke ordening (bestemmingsplan) en welstand, maar de toets van de bouwkwaliteit beperkt zich tot een controle of het juiste instrument wordt toegepast en of de kwaliteitsborger met het instrument mag werken (controle aan de hand van informatie in registers). Ook bij ontvangst van de goedkeuringsverklaring van de kwaliteitsborger toetst het bevoegd gezag niet inhoudelijk maar formeel. Het bevoegd gezag is (en blijft) wel de handhavende instantie als de bouwwerkzaamheden niet voldoen aan de voorschriften van instrument en omgevingsvergunning.[iii]

Positie bouwconsument
Ter verbetering van de positie van de bouwconsument bevat het wetsvoorstel een aantal veranderingen in het Burgerlijk Wetboek (BW). Idee is dat meer verantwoordelijkheid bij de bouwende partij moet komen te liggen, omdat deze de kennis, ervaring en mogelijkheden heeft om in te staan voor de kwaliteit van een bouwwerk. Daartoe bevat het wetsvoorstel aanpassingen van artikelen 7:758 lid 3, 7:765 en 7:768 BW.

Artikel 7:758 BW ziet op de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering. Nu staat er in de wet dat het werk na oplevering voor risico komt van de opdrachtgever. De aannemer is vanaf dat moment in beginsel alleen nog aansprakelijk voor zogenaamde verborgen gebreken: gebreken die de opdrachtgever bij de oplevering redelijkerwijze niet had kunnen ontdekken. Het bewijs dat sprake is van een verborgen gebrek, ligt bij de opdrachtgever.

De aanpassing van artikel 7:758 BW houdt in dat de aannemer dan aansprakelijk wordt voor gebreken die niet bij de oplevering zijn ontdekt, tenzij de gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voor particuliere bouwconsumenten kan niet van die bepaling worden afgeweken. Dat betekent dat een verborgen gebrek een gebrek wordt dat bij oplevering niet is ontdekt (het redelijkerwijze kunnen ontdekken vervalt) en ook dat de aannemer dient te bewijzen dat een dergelijk gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Een omkering van de bewijslast dus en een verzwakking van de positie van de aannemer na oplevering ten opzichte van een versterking van de opdrachtgever.

Artikel 7:765 BW bepaalt nu wat de werkingssfeer is van de artikelen 7:765 tot en met 7:769 BW: het gaat kort gezegd om woningen die worden gebouwd in opdracht van een particulier.
De wijziging het artikel betreft een verplichting voor de aannemer om aan elke particuliere opdrachtgever een verzekerde garantie aan te bieden voor afbouw van het bouwwerk en herstel van verborgen gebreken wanneer de aannemer insolvent raakt. Voor het overgrote deel van de consumentenbouw (85%) wordt nu al gebouwd met de model koop-/aannemingsovereenkomst met garantie- en waarborgregeling, inclusief garantie voor afbouw en herstel van gebreken.

Artikel 7:768 BW bevat nu de mogelijkheid voor de particuliere opdrachtgever om 5% van de aanneemsom niet te betalen aan de aannemer, maar in depot te storten bij een notaris. Na een periode van drie maanden na de oplevering brengt de notaris het bedrag in de macht van de aannemer, tenzij de opdrachtgever beroep doet op artikel 6:262 BW om zijn betalingsverplichtingen op te schorten vanwege niet nakoming van verplichtingen door de aannemer. Het artikel bepaalt verder onder andere dat de notaris het bedrag in de macht van de aannemer brengt als de aannemer vervangende zekerheid stelt.

In het wetsvoorstel wordt het artikel aangevuld met een plicht voor de aannemer om de particuliere opdrachtgever binnen twee maanden na oplevering, maar niet eerder dan één maand na oplevering, schriftelijk te verzoeken of hij gebruik wil maken van de bevoegdheid van artikel 6:262 BW. Een kopie van dat bericht gaat naar de notaris. Verder dient de door de aannemer te stellen vervangende zekerheid een aan het depot gelijkwaardige zekerheid te zijn.

Inwerkingtreding
Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, volgt een gefaseerde inwerkingtreding. De wijzigingen in het burgerlijk wetboek moeten gaan gelden vanaf 1 januari 2018. Op dat moment moet ook de private kwaliteitsborging voor woningen en eenvoudige bedrijfsgebouwen (Iaag risico) gaan gelden. Vervolgens wordt bekeken hoe en wanneer de private kwaliteitsborging voor bouwwerken met midden en hoog risico zal worden ingevoerd.

Betekenis
Begrijpelijkerwijze hebben aannemers/bouwers wel het een en ander af te dingen op het wetsvoorstel vanwege de verzwakking van hun positie, met name in geval van gebreken na oplevering. Ook zijn zij van mening dat het huidige stelsel, met een waarborggarantie van Woningborg in het overgrote deel van de nieuwbouw van woningen voor consumenten, de consument al voldoende zekerheid biedt, evenals de huidige 5%-regeling.

Ook overheden hebben hun twijfels bij het wetsvoorstel vanwege de onduidelijkheid van hun rol na inwerkingtreding: zij verlenen nog wel de vergunning en zij hebben wel de taak te handhaven, maar hun controle op het punt van de bouwtechnische voorschriften wordt een stuk formalistischer. Volgens de overheden levert dit ongewenste onduidelijkheid over hun rol op.

Voor opdrachtgevers pakt het wetsvoorstel positief uit: zij hebben meer mogelijkheden om de bouwer na oplevering aan te spreken, er zijn minder gevolgen aan het houden van toezicht tijdens de bouw. Daarom zijn bijvoorbeeld de woningcorporaties overwegend tevreden.[iv]

De aanpassingen betreffende het private systeem van kwaliteitsborging maken dat de opdrachtgevers zorgvuldig moeten handelen bij het kiezen van het instrument en bij het bepalen van de onafhankelijke kwaliteitsborger. De kwaliteitsborger mag geen betrokkenheid hebben bij ontwerp, advies, productie, levering, installatie, bouw of inkoop van (onderdelen van) het bouwproject waarop de kwaliteitsborging betrekking heeft. De opdrachtgever, een architect, adviseur, bouwer of projectontwikkelaar kan dan ook geen kwaliteitsborger zijn in een project waarbij hij zelf (in)direct ook bij het bouwproces is betrokken. Verder dient de opdrachtgever erop te letten dat de goedkeuringsverklaring van de kwaliteitsborger aan het bevoegd gezag wordt overgedragen.

Vanwege de rol van de kwaliteitsborger en de aanpassing van de aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken, zijn de mogelijkheden voor de aannemer voor het afwenden van aansprakelijkheid voor gebreken met beroep op het toezicht van de opdrachtgever na inwerkingtreding van het wetsvoorstel geringer (mits partijen niet anders overeenkomen). Dat is een nadeel voor bouwers/aannemers en een voordeel voor een opdrachtgever, voor wie minder gevolgen verbonden zijn aan het houden van toezicht tijdens de realisatie.

De verzwaring van de bewijslast voor aannemers na oplevering en de aanpassing van de definitie van een verborgen gebrek zijn gunstig voor opdrachtgevers, aangezien dit voor hen de mogelijkheden vergroot het herstel van gebreken na oplevering op de aannemer te verhalen. Daarbij zij wel aangetekend dat de wijziging van artikel 7:758 BW voor professionele partijen van regelend recht is, zodat hiervan in een overeenkomst kan worden afgeweken.

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt, kunt u contact opnemen met Mr A.J.N. (Hanneke) Kolsters of Mr E. (Ellen) Lohr-Henket.

[i] Kamerstukken II 2015 /16, 34 453, nr. 3, p. 22-23
[ii] Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p.15
[iii] Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 44, 73, 84
[iv] Zie bijv. het position paper van Aedes